طلاق به طور یکنواخت نقش­های فرد در جامعه را که وابسته به زوج است قطع می­ کند، دوستان قدیمی گاهی بین زوج­ها اختلاف می­اندازند، بعضی مواقع ظاهراًً بی­طرف­اند و غرضی ندارند، اما زوج­ها را از هم دور ‌می‌کنند، گاهی دعوت کردن هر دو همسر از یک فرد ‌در مورد یک رویداد می ­تواند ناشیانه باشد؛ بعضی از طلاق گیرندگان زندگی خود را در انزوا می­گذرانند، به خاطر اینکه آن ها میلی ندارند که برای دوستان ازحالت افسردگی خود و راجع به طلاق و بدبختی خود بگویند(زارعی محمود آبادی، ۱۳۹۱). از دست دادن موقعیت شغلی می ­تواند یک شکاف بزرگ برای مرد ایجاد کند، آنهایی که همسر سابق­اش زندگی او را اداره می­کرد و به او در نزد دیگران منزلت می­داد، بعد از طلاق برای این مردان وضع دشواری پیش خواهد آمد. پدیده جالب دیگر که ممکن است موجب جدایی دو طرف و طلاق باشد، سرایت (واگیری) طلاق است، یعنی وقتی یک زوج در یک گروه اجتماعی طلاق ‌می‌گیرد، اغلب زوج­هایی را که از ازدواجشان ناراضی­اند را به طلاق تحریک می­ کند(کریسل^[۳۴]، ۱۹۸۵؛به نقل از زارعی محمودآبادی و همکاران،۱۳۹۱).

۶- طلاق روانی

طلاق روانی به مشکلاتی بر می­گردد که در اثر طلاق ناشی می­ شود، یک زن که همسر یک دکتر یا یک پروفسور بوده و ۲۰ سال با او زندگی کرده، طلاق می ­تواند، ضربه روحی بزرگی برای او باشد، او زمان زیادی با احترام و سازگاری با شوهر زندگی ‌کرده‌است، طلاق موجب درآمد، اندک می­ شود و او را به فقر و تنگدستی می­ اندازد، در نتیجه طلاق بر روان و شخصیت فرد اثر مخربی دارد(بهاتون،۱۹۷۰، کاوه، ۱۳۸۶، دایویس و آرون^[۳۵]،۱۹۸۸؛ به نقل از زارعی محمودآبادی و همکاران، ۱۳۹۱).

دیدگاه دوم: کاوه(۱۳۸۶)، ساروخانی(۱۳۷۶) و یکلار^[۳۶]،۱۹۹۱؛ به نقل از زارعی محمودآبادی و همکاران، ۱۳۹ ۱) طلاق­هارابه سه دسته ذیل تقسیم ‌می‌کنند :

۱٫طلاق­های به جا، به موقع و کارشناسی شده ۲٫ طلاق­های کارشناسی نشده وپیش از موعد

۳٫ طلاق­های با تأخیر زیاد.

۱ – طلاق­های به جا، به موقع و کارشناسی شده: ویژگی عمده دسته اول مطمئن شدن زوجین از آسیب­زا بودن ادامه زندگی و نیز استفاده از نظر کارشناسان و مشاوران در این زمینه است. زوجین با اقدام به موقع ، مانع از این می­شوند که فرصت و زمان را از دست بدهند. هر یک از زوجین با پی­بردن ‌به این نکته که فرد مناسبی را برای زندگی مشترک خود انتخاب نکرده ­اند، با اقدام به موقع و پایان دادن به زندگی مشترک شرایطی را فراهم ‌می‌کنند تا بتوانند خود را یافته و با توجه به تجارب به دست آمده، در فرصت­های باقی مانده برای آینده خویش اقدام مفیدی انجام دهند و از آسیب­های بیشتر به فرزندان و خانواده­های خود پیشگیری کنند.

۲- طلاق­های کارشناسی نشده و پیش از موعد: از لحاظ فراوانی زیاد هستند و بیشتر در میان زوجین جوان دیده می­ شود. مشکل عمده این گونه طلاق­ها این است که جدایی صورت گرفته، بدون بررسی لازم انجام می­ شود و بیشتر آن ها با مشاوره و تغییرات جزئی قابل پیشگیری است. این دسته طلاق­ها آسیب­هایی جدی برای فرزندان به همراه دارد .

۳- طلاق­های با تأخیر زیاد: معمولاً در بین زوجینی رخ می­دهد که نزدیک به یک یا دو دهه از ازدواج آن ها می­گذرد که حاصل و بازدهی چندانی نداشته است. یکی از مواردی که درآنگونه طلاق­ها مشاهده می­ شود، این است که یکی از طرفین فرشته نجات و ناجی طرف مقابل می­ شود. او در همان اوایل زندگی مشترک متوجه نواقص، کاستی­ها و نابهنجاری­هایی در همسر خود می­ شود، ولی سعی و تلاش خود را برای بهتر ساختن، بهبود و اصلاح رفتار طرف مقابل می­ گذارد. ولی این راه، راهی بی ­پایان است که نتیجه چندانی در بر نخواهد داشت و در آخر به احساس سرخوردگی و ناکامی منجر می­ شود. یکی دیگر از مواردی که در اینگونه طلاق­ها مشاهده می­ شود، این است که یکی از طرفین که معمولاً زن است، سعی می­ کند با گذشت، ایثار، فداکاری، محبت و همکاری رضایت طرف مقابل را به دست آورد. در صورتی که این گذشت­ها چنان افراطی هستند که نه تنها نتایج خوبی به همراه ندارند، بلکه گاهی اوقات نتایج معکوسی را به دنبال دارند.

۲-۵- مراحل طلاق

فرایند طلاق در طی زمان و در غالب مراحل خاصی اتفاق می ­افتد و ویژگی­های اصلی آن عبارتند از:

فشار روانی فراوان، دوسو گرایی و دو دلی، تردید به خود و عدم یقین حتی زمانی که طرفین قبول دارند که این رابطه را دیگر نمی­ توان نگه داشت. به خصوص وقتی پای فرزندان، بویژه فرزندان خردسال هم در میان باشد، تصمیم ­گیری در این مورد به کاری بسیار دشوار و دردناک مبدل می­ شود(گلدنبرگ و گلدنبرگ، ۱۳۸۵، به نقل از زارعی محمودآبادی و همکاران، ۱۳۹۱).

کارتر و مک گلدریک (۱۹۸۰). مراحل به وجود آمدن طلاق را در چرخه­ای ارائه ‌می‌کنند که چهار مرحله دارد( به نقل از زارعی محمودآبادی و همکاران،۱۳۹۱) :

۱- تصمیم ­گیری برای طلاق: که مستلزم پذیرش ناتوانی در حل تنش­های زناشویی در حد کافی برای ادامه رابطه است. در این مرحله هریک از طرفین باید نقش و سهم خود در نارسایی زندگی زناشویی را بپذیرد، روند یا سیر طلاق معمولاً با شروع اصطکاک و تنش میان زن و شوهر آغاز می­ شود و این روند در تکامل خود، بی ­تفاوتی عاطفی و سپس دشمنی علنی و واقعی را به دنبال دارد.

۲- برنامه­ ریزی ‌در مورد طلاق: که مستلزم تهیه برنامه ­های عملی برای تمامی اجزای نظام زناشویی است. فکر طلاق در یک یا هر دو زوج شکل ‌می‌گیرد و روی آوردن یکی از آن ها به فرد یا افراد دیگر به عنوان محرم و همدل در این مرحله شایع است. در این مرحله زن و شوهر بر سر مسائل مربوط به حق حضانت، دیدارها و مسائل مالی با یکدیگر همکاری ‌می‌کنند. آن ها در این مرحله با مخالفت خانواده­های اصلی خود (خانواده گسترده) مواجه می­شوند.

۳- جدایی: در این مرحله زن و شوهر موضوع دلبستگی به یکدیگر را باید حل و فصل ‌می‌کنند و برای تداوم همکاری در زمینه روابط مشترک مربوط به فرزندپروری و حمایت مالی مشترک از فرزندان تمایل بیشتری پیدا ‌می‌کنند. سوگواری در خصوص فقدان خانواده­ای تمام عیار و کامل از ویژگی­های این مرحله است، در این مرحله زوجین باید امور مالی مربوط به فرزندان را بازسازی کنند و با زندگی مجزا انطباق پیدا کنند.

۴- سازگاری با طلاق: در این مرحله زوجین باید بر احساس خشم، ناراحتی و گناه خود غلبه کنند و از امیدها، رویاها و انتظاراتی که از ازدواج می­رفت، دست بردارند(کارتر و مک گلدریک،۱۹۸۰؛ به نقل از زارعی محمودآبادی و همکاران،۱۳۹۱).

۲-۶- مدیریت طلاق^[۳۷]

زنده یاد دکتر حسن امامی معتقد بود که مالکیت دیوار یا عمارت یا کارخانه به تنهایی کافی برای مسئولیت خساراتی که به وسیله آن ملک، به غیر وارد می شود نیست بلکه باید مالک آگاه از خرابی باشد و در تعمیر آن اهمال بنماید .‌بنابرین‏ مالک زمانی مسئول خسارت ناشی از ملک خود خواهد بود که تکلیفی برعهده داشته و آن را ترک و یا در انجام آن اهمال نموده باشد و مثال آورده که هرگاه دیوار خانه مشرف به خرابی باشد و مالک عالم ‌به این امر نبوده و یا با علم به آن سعی و کوشش کافی برای جلوگیری از انهدام نموده و دیوار خراب شود و خسارتی به دیگری وارد آورد مالک ضامن آن نمی باشد زیرا نمی توان مالک را بدون علم بخرابی و یا عدم قدرت بر جلوگیری، سبب توجه خسارت دانست.^[۱۰۱] و دکتر امامی معتقدند که هیچ ترک فعلی موجب مسئولیت مدنی نمی شود مگر اینکه قانون یا قرارداد انجام آن را الزامی دانسته باشد و بدیهی است مسئولیت مالک در محافظت از اموال خود از الزامات قانونی است . لذا با توجه به ماده ۳۳۳ ق. م و مقررات تسبیب شکی نمی توان داشت که مسئولیت مالک بنا، چه در موارد ویرانی بنا و چه ‌در مورد عیوب بنا در حقوق ما بر مبنای تقصیر استوار است. آن هم تقصیری که از طرف زیان دیده باید اثبات شود.^[۱۰۲] بعضی از نویسندگان عقیده دارند ماده ۳۳۳ ق. م هم حاوی مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر و هم مسئولیت مدنی بدون تقصیر است. در مواردی که مالک از عیب بنا مطلع شده و عیب را رفع نکرده و از بنا بر حسب متعارف نگهداری نکند مسئولیت او مبتنی بر تقصیر است که این عدم انجام تکلیف باید اثبات شود. اما هرگاه مالک از عیب بنا مطلع شده و در رفع آن اقدام کرده ولی در فاصله اقدام و رفع عیب، بنا ویران شده و منجر به خسارت شود، باز هم مالک ملزم به جبران خسارت است و در این حال مسئولیت او مسئولیت بدون تقصیر است. زیرا تقصیری مرتکب نشده است. یا عدم مواظبت مالک معلول حوادث و موانعی باشد که خارج از حیطه اقتدار او باشد باز هم مالک مسئول جبران خسارت ناشی از ویرانی بنا است که در این مورد نیز مسئولیت مالک، مسئولیت بدون تقصیر است.^[۱۰۳] البته به نظر می‌رسد این استدلال خالی از اشکال نباشد چرا که ماده ۳۳۳ ق. م از مصادیق تسبیب بوده فلذا ‌در مورد قسمت دوم یعنی هرگاه، مالک اقدام به رفع عیب نمود لیکن با این حال بنا ویران و موجب خسارت گردید به نظر می‌رسد نتوان مالک را مسئول دانست. البته این نظر در حقوق فرانسه قابل طرح است و علی‌رغم شباهت دو ماده ۳۳۳ ق. م. ایران و ماده ۱۳۸۶ ق. م. ف، تقصیری که برای تحمیل مسئولیت بر مالک لازم است، یکسان نیست. ماده ۳۳۳ ق. م. ایران، خرابی را در نتیجه عیب در بنا، سبب مسئولیت معرفی کرده و مالک تنها زمانی مقصر است که مطلع از عیب بوده و رفع عیب ننموده است اما ماده ۱۳۸۶ ق. م. ف، در صورتی مالک را مقصر می‌داند که ویرانی به سبب عدم مراقبت مالک یا به سبب وجود عیب در ساختمان رخ داده باشد اما لازم نیست مالک از این عیب مطلع بوده باشد.آنچه مسلم است این است که از ماده ۳۳۳ق.م.ایران چنین استنباط می شود که خسارت باید از ویرانی ساختمان حاصل شده باشد و در تفسیر این ماده آنچه به زیان دیده یاری می رساند،تفسیر و روش ساختن مفهوم و مصادیق بنا ،به کمک اصول و قواعد حقوقی مربوط است،این اصول و قواعد را می توان در مبحث اموال ‌و مالکیت یافت . ^[۱۰۴]

در هر حال مالک لازم است از خرابی وعیب ملک خود مطلع باشد و وجود عیب در تأسیسات را می توان اماره بر عدم مراقبت و تقصیر مالک دانست و همینکه ثابت شود خسارت ناشی از عیبی در تأسیسات یا ملحقات آن بوده است ،مالک مسئول شناخته می شود مگر این که ثابت کند به دلیل موجهی امکان اطلاع او از عیب وجود نداشته است. ‌بنابرین‏ نزدیک ترین شخص برای جبران خسارت ،مالک است که مال ،تحت مراقبت ونگهداری وتصرف او قرار دارد اما این امر مانع از آن نیست که مالک با اثبات بی تقصیری خود از مسئولیت معاف شود .‌بنابرین‏ هنگامی که مالک مال خود را ولو موقتا به دیگری (مثل مستاجر ،مقاطعه کار) واگذار کرده و قدرت توانایی کنترل و اداره آن را نیز به وی می سپارد ،این اشخاص نگهبان شیء فرض می‌شوند نه مالک، لیکن در صورت ورود خسارت ناشی از اموال به نظر بر اساس ماده ۳۳۱ ق.م و ماده ۱ ق.م.، ونه به استناد ماده ۳۳۳ق.م مسئولیت جبران خسارت را برعهده دارند. ماده ۳۳۱ق.م.ایران مقرر داشته :هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد واگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد ، باید از عهده نقص قیمت آن برآید ، ماده ۱ ق.م.م نیز اعلام می‌دارد :هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال…یا هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد.البته باید اذعان داشت رویه دادگاه های ما این است که در صورت ورود خسارت ناشی از بنا وتأسیسات دعوی خسارت باید علیه مالک ملک اقامه شود نه متصرف یا مستأجر ، زیرا متصرفین سمتی ندارند مگر اینکه خسارت ناشی از فعل یا ترک فعل متصرف باشد و از باب اتلاف یا تسبیب مسئول شناخته شود.‌بنابرین‏ هرگاه معلوم شود خسارت ناشی از تقصیر شخصی غیر از مالک بوده ،مالک به جهت اثبات بی تقصیری ،از مسئولیت معاف خواهد بود. ^[۱۰۵] ‌بنابرین‏ بر این اساس ملاک اصلی در مسئولیت مالک نسبت به خسارات ناشی از اموال و از جمله تأسیسات اقتدار و سلطه و کنترلی است که بر شیء دارد و به نظر می‌رسد هرگاه مالک ، بر ملک خود تسلطی نداشته باشد مانند اینکه تأسیسات جهت تعمیرات اساسی در اختیار و تحویل قطعی پیمانکار باشد ،مالک مسئول خسارات ناشی از آن نخواهد بود.مگر اینکه زیان‌دیده ثابت نماید ورود خسارت به نحوی به مالک ارتباط دارد و ناشی از قصور مالک نیز باشد. مانند زمانی که خسارت به جهت کیفیت نا مناسب ساخت تأسیسات و ناشی از علتی است که مربوط به سازنده یا مالک است و یا ناشی از عیب قبل از تحویل به پیمانکار به باشد که در این صورت ارتباطی با متصرف ندارد.

گفتارپنجم: مسئولیت مالک تأسیسات صنعتی در حقوق انگلیس

مسلماً” صلاحیت انحصاری ‌به این دلیل به وجود آمده است تا کشور ثبت کننده ی اختراع با اطمینان خاطر قانون ملی خود را بر مسئله ی ثبت یا اعتبار حق مالکیت فکری اعمال کند و از این طریق از دخالت قانون دیگر کشورها در مسائلی که به نحو تنگاتنگی به آن کشور مرتبط است . جلوگیری به عمل آورد چرا که این موارد مرتبط با نظم و انتظامات کشور ثبت کننده ی حق مالکیت فکری می‌باشد این وضعیت دقیقا” مشابه وضیعتی است که دعوا در رابطه با مال غیر منقول اقامه شده است،می‌دانیم که در این حالت دادگاه های محل وقوع مال غیر منقول صلاحیت انحصاری داشته و قانون ملی خود را(کشور محل مال غیر منقول)اعمال می نمایند.^[۱۰۰]

لذا این صلاحیت انحصاری دادگاه ها اماره ای است بر اعمال قانون کشور رسیدگی کننده که آن حق در آن جا به ثبت رسیده است.

ج)دعاوی مربوط به نقض حق مالکیت فکری

در مواد ۵ و۶ کنوانسیون بروکسل تحت عنوان صلاحیت انحصاری شماری از حالات را بر شمرده است که در صورت مقیم بودن خوانده در یکی از کشورهای متعاقد، وی در دیگر کشورهای عضو قابل تعقیب و محاکمه خواهد بود.

در رابطه با دعاوی مرتبط با حق مالکیت فکری بند ۳ ماده ی ۵ و بند ۱ ماده ی۶ کنوانسیون دارای اهمیت می‌باشند.

بند۳ از ماده ی ۵ کنوانسیون بروکسل مقرر می داردکه:شخص مقیم در یکی از کشورهای عضو ممکن است در دیگر کشور متعاقد مورد محاکمه قرار گیرد (بند ۳) در امور راجع به جرم و شبه جرم، مسئولیت مدنی، خوانده را می توان در دادگاه های کشور محل وقوع حادثه ی زیان بار مورد تعقیب قرار داد. مطابق بند ۴ ماده ۱۶ کنوانسیون بروکسل و دعوی فورت داج که در آن پرونده مسأله هم به نقض حق و هم به اعتبار آن مربوط بود که با توجه به بند ۴ ماده ۱۶ و تفسیر دادگاه انگلیس باید دعوا در انگلیس – دادگاه کشوری که اختراع درآن جا به ثبت رسیده – اقامه شود.^[۱۰۱]

این دیدگاه در پرونده ی کاین کنترولز به طرفیت سوزو^[۱۰۲] به شدت مورد انتقاد واقع شده است چرا که خوانده با پیش کشیدن دفاع عدم اعتبـار حق مالـکیت فکـری به راحتی می‌تواند دادگاه صالـح برای رسیدگی به دعـوای نقض حق مالکیت فکری را از صلاحیت بیندازد.

به اعتقاد دیوان دادگستری اروپا بند ۳ ماده ۵ کنوانسیون بروکسل بدین معنا است که خوانده ممکن است به انتخاب خواهان در دادگاه محل وقوع خسارت یا دادگاه محل وقوع حادثه ای که منشأ خسارت یا منجر به خسارت شده است مورد تعقیب قرار گیرد. در دعاوی نقض حق مالکیت فکری محل وقوع خسارت جایی است که تولیدات ناقص حق به بازار آن کالا ضربه بزند.^[۱۰۳] دادگاه های محل وقوع خسارت تنها می‌توانند به جبران خساراتی رأی بدهند که در قلمرو سرزمین آنان وارد شده است ولی در صورتی که دعوای نقض در جایی اقامه شود که محل وقوع حادثه ای باشد که منشأ خسارت در آن جا است یا منجر به خسارت شده باشد دادگاه مذبور صلاحیت صدورحکم به جبران تمام خسارات را دارد.^[۱۰۴]

‌در مورد دعوای نقض حق مالکیت فکری، اعتبار آن حق می‌تواند به وسیله دعوای متقابل یا به عنوان دفاع در پرونده نقض حق مطرح شود. پیروزی در دعوای متقابل این نتیجه را در پی خواهد داشت که آن حق دیگر اعتبار نخواهد داشت و چنانچه در دفاع از پرونده نقض حق بی اعتباری آن حق محقق گردد، هیچ نقض حقی اتفاق نیفتاده، بلکه خود حق بی اثر می- شود. خوانده دعوی نقض حقی که می‌خواهد مسئله بی اعتباری آن را مطرح کند می‌تواند به وسیله دعوای متقابل ابطال و یا ‌شکواییه (دادخواست) بی اعتباری آن را مطرح نماید.

دادگاه های رسیدگی کننده اصل را بر معتبر بودن آن حق ادعایی می دانند مگر این که این دعاوی مطرح شود. هر دادگاهی که صلاحیت بین‌المللی برای بررسی ادعای نقض حق دارد هم چنین صلاحیت رسیدگی و بررسی دعوای تقابل ابطال یا دادخواست بی اعتباری را نیز دارد. مبنای صلاحیت بین‌المللی در کنوانسیون های موجود که در مطالب پیشین ملاحظه گردید و در ماده ۹۳ قواعد صلاحیت مرتبط با نقض حقوق جامعه اروپایی بیان شده است که در رابطه با تمام دادرسی های نقض حق اجرا می شود و همان طور که تشریح گردید صلاحیت انحصاری دادگاه ها نه تنها راجع به تمام دعاوی نقض حق بلکه همچنین برای دعاوی متقابل ابطال یا دادخواست بی اعتباری نیز می‌باشد.

در حقوق ایران، پاسخ ‌به این سوال که رسیدگی به دعاوی ناشی از حق مالکیت فکری

که دارای یک عنصر خارجی می‌باشد در صلاحیت انحصـاری چه دادگـاهی است بسیـار مشکل می بـاشد چـرا کـه مانند کشورهای اروپایی قانون خاصی برای تشخیص صلاحیت وضع نشده است و مشخص نشده است که دادگاه های ما در چه زمینه ای صلاحیت انحصاری دارند و در رابطه با مالکیت فکری رویه ی ثابت و مشخصی نیز شکل نگرفته است.

مطابق ماده ی ۹۷۱ قانون مدنی، دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آن جا اقامه می شود . لذا چنان چه در دادگاه ایران دعوایی اقامه شود دادگاه همان قواعد صلاحیتی را که از نظر حقوق داخلی مقرر است در محیط حقوق بین‌المللی نیز اجراء می‌کند.

‌بنابرین‏ در این گونه دعاوی هرچند مال مورد دعوا در خارج از ایران واقع شده باشد حتی اگر متداعیین هر دو تبعه ی خارجی باشند دادگاه ایران برای رسیدگی دارای صلاحیت می‌باشد. ماده ۱۱ قانون آ.د.م نیز بر این معنا صراحت دارد که محاکم ایران در تمام مواردی که مورد مراجعه مدعی قرار می گیرند همواره صالح اند، حتی اگر خوانده خارجی و مقیم خارج بوده و تعهد نیز در خارج به وجود آمده باشد.^[۱۰۵] حال باید دید که آیا نتیجه ی به دست آمده با این کلیت قابل قبول می‌باشد یا خیر.

گفتار سوم: انواع تصرف

تصرف بر دو نوع است: مادی و معنوی

بند الف: مادی

تصرف مادی تصرفی است که آثار مالکیت در ملک قابل لمس و مشاهده باشد از جمله دیوار کشی، پی‌کندن، تجمع مصالح ساخت و ساز و غیره ( برای املاک شهری و مسکونی) و شخم زدن ، برداشت محصول و آبیاری و غیره ( برای املاک خارج از شهر و مزروعی)

بند ب : معنوی

تصرف معنوی تصرفی است که آثار مالکیت در ملک قابل لمس و مشاهده نیست اما اسباب و مدارک حقوقی اقتضاء مالکیت او را در آن ملک داشته باشد مثلا اینکه ملکی به ارث منتقل گردیده یا حکم دادگاه مبنی بر تملیک برای آن ملک وجود داشته باشد. اراضی بایری که مالک دارد و نیز اراضی آئیش زمین هایی هستند که تصرف معنوی مالکان بر آن ها مسلم است. در اغلب تصرفات عارضه یا پیرایه و به عبارت دیگر خصوصیتی در کنار تصرف مشاهده نمی گردد مثلا ممکن است متصرف به وراثت مالک شده باشد یا از راه انعقاد یکی از عقود و غیره( امامی، پیشین، ۱۱۴).

انواع دیگری نیز از تصرف موجود است که در ترمینولوژی آمده است از جمله: تصرف اداری ـ تصرف از طرف غیر ـ تصرف استعمالی ـ تصرف انتفاعی ـ تصرف به عنوان مالکیت یا تصرف مالکانه ـ تصرف به عنوان وقف ـ تصرف حقوقی ـ تصرف عدوانی به معنی اخص ـ تصرف عدوانی به معنی اعم ـ تصرف غاصبانه ـ تصرف غصبی ـ تصرف مالی در برابر تصرف غیر مالی ـ تصرف قانونی در برابر تصرف عدوانی و تصرف غیرقانونی ـ تصرف مادی ـ تصرف متلف ـ تصرف ناقل که به دلیل نرفتن به حاشیه و پرداختن به اصل موضوع از توضیح هر کدام صرف نظر می‌کنیم.

گفتار چهارم: تصرفات منافی حق مرتهن

مطابق تعریفی که از رهن در ماده ۷۷۱ قانون مدنی آمده است، با انعقاد عقد و قبض مورد‌رهن، مرتهن (طلبکار) بر عین‌مرهونه (مال معینی از اموال بدهکار) حق عینی می‌یابد و از این به بعد هر گونه تصرف راهن با رعایت حق عینی مرتهن نافذ است. به عبارت دیگر، عین‌مرهونه وثیقه طلب مرتهن است و مدیون حق ندارد در آن تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد. تصرفات مضر به حق طلبکار یا به اصطلاح قانونی آن «منافی حق مرتهن» وجه مشترک تصرفات ممنوعه راهن است اعم از اینکه تصرفات موضوع ماده ۷۹۳ قانون مدنی را صرفاً تصرفات مادی یا تصرفات مادی و حقوقی بدانیم. با این فرض در تفسیر تصرفات منافی حق مرتهن و تعیین مصادیق آن، وحدت‌نظر وجود ندارد. گروهی معتقدند که هیچ یک از راهن و مرتهن حق هیچ گونه تصرفی در عین‌مرهونه ندارند. در تأیید این نظر استدلال شده است که در عقد رهن مالی وثیقه طلب مرتهن می‌شود و وثیقه زمانی کامل است که راهن نتواند در آن تصرف کند و همین منع (حجر) محرک او در پرداخت دین می‌شود.( انصاری ۱۳۸۴).

جمع دیگر، تصرفاتی را که موجب انتقال مالکیت راهن می‌شود، ممنوع دانسته‌اند و نسبت به سایر تصرفات، معیار را اباحه یا منع راهن را ضرر مرتهن قرار داده‌اند.( بروجردی عبده ۱۳۸۰، ۳۹۷).

گروه سوم با توسعه دامنه تصرف به تصرفات مادی و حقوقی، هر گونه اقدام راهن ‌در مورد‌رهن را حتی در صورتی که برای مرتهن ضرری نداشته باشد نیز ممنوع دانسته‌اند. به اعتقاد ایشان راهن حق ندارد بدون اذن مرتهن در عین‌مرهونه تصرفی بنماید خواه به نقل عین باشد؛ مثل بیع یا به نقل منفعت مثل اجاره یا صرف انتفاع؛ مثل سواری اسب و یا سکونت در خانه‌ای که در مقابل دین وثیقه باشد. به هر حال، تصرف راهن ممنوع است ولو اینکه ضرری هم برای مرتهن نداشته باشد.(پیشین)

بدین‌ترتیب تصرفات راهن ممکن است از جمله تصرفاتی باشد که؛ برای رهن نافع است که به اعتقاد حقوق ‌دانان، راهن در چنین تصرفاتی مجاز می‌باشد. ممکن است تصرف راهن نفعی برای رهن نداشته باشد اما با حقوق مرتهن هم متعارض نباشد. این‌گونه تصرفات مورد لحوق حکم صریح قانون‌گذار قرار نگرفته است لیکن به دلیل عدم منافات با حقوق مرتهن، مباح تلقی می‌گردد و سرانجام ممکن است تصرفات راهن در تعارض با حقوق مرتهن قرار گیرد که چنین تصرفاتی مورد نهی قانون‌گذار است. تصرفات اخیر ممکن است از جمله اقداماتی باشد که؛ ۱ ـ موجب تلف موضوع رهن گردد، ۲ـ از بهای عین‌مرهونه بکاهد، ۳ ـ باعث کم شدن رغبت خریداران شود و در نتیجه به جز موارد سه‌گانه مذکور (که مصادیق تصرفات مادی می‌باشد) سایر تصرفات راهن با منع قانونی مواجه نمی‌باشند. زیرا به جز این موارد، سایر امور موجب ضرر مرتهن نمی‌شود و «مرتهن مستحق طلب خود می‌باشد که در صورت تأخیر در پرداخت می‌تواند از ثمن فروش عین‌مرهونه استیفای طلب بنماید و این امور تأثیر در فروش و ارزش عین‌مرهونه نمی‌نماید».(امامی ۱۳۶۴، ۳۶۹)

دکتر کاتوزیان معتقد است برای جمع مواد ۷۹۳ و ۷۹۴ باید یکی از این دو راه را برگزیند:

الف ـ از لحن ماده ۷۹۴ برمی‌آید که مقصود تصرف‌های مادی است و تنها با این تعبیر است که می‌توان دو حکم مواد مذکور را به عنوان عام و خاص با هم جمع کرد.

ب ـ ماده ۷۹۳ مفهوم مخالف ندارد: بدین‌معنی که، بدین‌وسیله قانون‌گذار خواسته است تصرف‌های منافی با حق مرتهن را منع کند بدون اینکه مقصود اباحه سایر تصرفات راهن باشد. راه‌حل نخست با ظاهر مواد و راه‌حل دوم با نظر مشهور در فقه منطبق‌تر است. پیشنهاد ما نیز این است که نخستین راه‌حل که با ساختمان حقوق رهن و مصالح اجتماعی سازگارتر است و با احکام شرعی نیز تعارض ندارد، پذیرفته شود. (امامی، پیشین، ۵۸۱).

مبحث دوم: وضعیت تصرفات ناقل عین مرهونه از سوی راهن

۲-۲-۱-۱- رویکرد رفتارگرایی

نظریه‌دانان یادگیری رفتارگرا معتقدند که تمام رفتارها یاد گرفته می‌شوند و این یادگیری به عنوان نتیجه تأثیر رفتار فرد بر محیط صورت می‌گیرد (تان، پارسونز، هینسون و ساردو-برون^[۱۰۲]، ۲۰۰۳؛ ثورندایک^[۱۰۳]، ۱۹۲۷). در واقع، رفتارگرایی، یادگیری را به عنوان فرایند مستقیم پاسخ به محرک توصیف می‌کند و معتقد است که وجود پاداش یا تقویت، پاسخ را تقویت کرده و منجر به تغییر در رفتار می‌شود (زیمک^[۱۰۴]،۲۰۰۲). پاسخ‌ها و اقدامات یادگیرنده، به شیوه‌ای پاداش داده می‌شود یا برعکس، تنبیه می‌شود و از اینرو، موجبات ضعف یا تقویت پاسخ را فراهم می‌آورد. یکی از اصول اساسی نظریه رفتارگرایی این است که وقتی پاسخ یا اقدامی منجر به ایجاد پیامد خوشایند و مطلوبی می‌شود، آن رفتار احتمالاً تکرار می‌شود (قانون تأثیر^[۱۰۵] ثورندایک) و هر چقدر پاسخ، بیشتر تقویت شود، بیشتر تکرار می‌شود (قانون تمرین^[۱۰۶] ثورندایک) (تان و همکاران، ۲۰۰۳؛ ثورندایک، ۱۹۲۷).

در مقابل، پاسخ‌هایی که ناخوشایند و نامطلوب هستند، احتمالاً ضعیف شده و ناپدید می‌شوند. این اصول ساده اما در عین حال قدرتمند، بسیاری از آن چه را که به شیوه های مختلف در کلاس‌های درس رخ می‌دهد را اداره می‌کند. رویکردهای تدریس و شیوه های مدیریت رفتار بر مبنای نظریه رفتارگرایی، از تدوین اهداف دقیق، مدل‌سازی، برانگیختن، اشاره کردن، تمرین و تکرار، تقویت و شکل‌دهی، استفاده گسترده‌ای می‌کنند. برانگیزاننده‌ها و راهنماها به ایما و اشاره‌ها و یا راهنمایی‌های ارائه شده به یادگیرنده برای افزایش احتمال بروز پاسخ‌های مطلوب و خوشایند که سزاوار پاداشند، اشاره می‌کند. همچنان که یادگیرنده به عملکرد مستقل نزدیک می شود، تحریک کننده ها به ندرت حذف می‌شوند (ابتدا کاهش یافته و سپس حذف می‌شوند) (وستوود، ۲۰۰۴).

“شکل‌دهی” اصطلاحی است که بر رویه‌هایی که تا زمان ارائه پاسخ کاملاً صحیح به منظور تقویت احتمال بروز پاسخ‌های مطلوب به کار برده می‌شوند، دلالت دارد (وستوود،۲۰۰۴). سنتراک (۲۰۰۱) می‌گوید: “شکل‌دهی می‌تواند ابزاری بسیار مهم برای معلم در کلاس درس باشد، زیرا اکثر دانش‌آموزان در مسیر دستیابی به اهداف یادگیری به تقویت نیاز دارند”.

به طور کلی، رویکرد رفتارگرایی به عنوان یکی از رویکردهای مرتبط با یادگیری، بر این باور است که یادگیری، فرایند مستقیم پاسخ به محرک است و وجود پاداش یا تقویت، موجبات تغییر رفتار را فراهم می‌آورد. رویکرد دیگری که به ارائه نظرات خاص خود در رابطه با یادگیری می‌پردازد، رویکرد شناختی است.

۲-۲-۱-۲- رویکرد شناختی

در مقابل روان‌شناسان رفتارگرا که به تغییر در رفتار قابل مشاهده به عنوان شواهدی از یادگیری اهمیت می‌دهند، روان‌شناسان شناختی به مطالعه یادگیری به عنوان یک پدیده درونی ذهنی علاقه‌مند هستند. ایگن و کاچاک^[۱۰۷](۲۰۰۳) می‌گویند از دیدگاه رویکرد شناخت‌گرایی، یادگیری به معنای تغییر در ساختارهای ذهنی می‌باشد. نظریات یادگیری شناختی با این موضوع سر و کار دارند که افراد چگونه اطلاعات را پردازش و آن را ذخیره می‌کنند تا به درکی از خود و محیط دست یابند و چگونه استدلال و تفکر آن‌ ها، اقدامات و عکس العمل‌های آن‌ ها را تحت تأثیر قرار می‌دهد (هنسون و اِلِر^[۱۰۸]، ۱۹۹۹). روان شناسی شناختی، بین متغیرهای موجود در یادگیری مانند ادراک، توجه، حافظه، زبان، انگیزش، توسعه مفهوم، استدلال و حل مسأله، روابطی را کشف نموده است (ایزنک و کین^[۱۰۹]، ۲۰۰۰).

‌بنابرین‏ می‌توان گفت در این رویکرد، یادگیری با توجه به تغییرات صورت گرفته در ذهن توصیف می‌شود و ساختارهای درونی و ذهنی از اهمیت بسیاری برخوردار هستند. یکی دیگر از رویکردها که به بیان نقطه نظرات خود ‌در مورد یادگیری و نحوه وقوع آن می‌پردازد، رویکرد دانش سازی است.

۲-۲-۱-۳- رویکرد دانش سازی

دانش سازی یکی از رویکردهای یادگیری است که تلاش می‌کند توضیح دهد که چگونه یادگیرندگان بزرگسال با شکل دادن به دانش توسط خود، دانش را فرا می‌گیرند. دانش سازی، ترکیبی از چند نظریه می‌باشد. این رویکرد، ترکیبی از دو رویکرد رفتارگرایی و شناختی، می‌باشد. طبق نظر این رویکرد، یادگیری به معنای فرایند معنادهی یعنی نحوه درک افراد از تجارب خود می‌باشد (مریام و کافارلا^[۱۱۰]، ۱۹۹۹). در رابطه با نظریات دانش سازی، دو دیدگاه وجود دارد. این دو دیدگاه شامل دانش سازی فردی و دانش سازی اجتماعی، می‌باشد (مریام و کافارلا، ۱۹۹۹).

دیدگاه دانش سازی فردی معتقد است یادگیری یک فرایند شخصی طبیعی است که به موجب آن “معنا توسط فرد ساخته می‌شود و به ساختار دانش گذشته و موجود فرد وابسته می‌باشد” و در نتیجه به عنوان یک “فعالیت شناختی درونی”در نظر گرفته می‌شود (مریام و کافارلا، ۱۹۹۹). دیدگاه دانش سازی اجتماعی می‌گوید یادگیری به واسطه تعاملات اجتماعی ایجاد می‌شود و طبق نظر درایورز^[۱۱۱] و سایر افراد (۱۹۹۴)، مباحثه به عنوان فرایندی تلقی می‌شود که به واسطه آن معنا شکل می‌گیرد (مریام و کافارلا، ۱۹۹۹).

هنگامی که رویکرد دانش سازی را در رابطه با یادگیری مستقل به کار می‌بریم، لازم است توجه داشته باشیم که باید محیط فرهنگی را که یادگیری در آن صورت می‌گیرد را در نظر داشته باشیم. یادگیری منفرد و مستقل، اصطلاحی ضد و نقیض است. مریام و کافارلا (۱۹۹۹) می‌گویند یادگیری بزرگسالان تا وقتی که خود هدایت شونده است باید از تأثیرات بیرونی، درون‌دادهایی داشته باشد که ممکن است از بررسی‌ها، تعاملات اجتماعی یا محیط‌های یادگیری رسمی گرفته شوند.

طبق نظر رویکرد دانش سازی، مربیان، برنامه درسی مدرسه را مطابق با تجارب دانش‌آموزانشان طراحی می‌کنند. این رویکرد معتقد است، روش‌های آموزشی دانش‌آموز محور، تعهد و مشارکت یادگیرندگان خودانگیز را بیشتر می‌کند زیرا با این شیوه ها، سطح تمایلات آن‌ ها افزایش می‌یابد. امروزه، تمایل بر به کارگیری فن‌آوری در کلاس‌های درس به منظور تقویت روش‌های آموزشی می‌باشد. با این وجود، مطالعات اخیر نشان داده‌اند که فناوری به طور مؤثر با مفاهیم دانش سازی ترکیب نشده است (هار، هاوارد و پاپ^[۱۱۲]، ۲۰۰۵).

به طور کلی می‌توان گفت، هدف رویکرد دانش سازی این است که یادگیرنده نقش فعالی داشته باشد تا بتواند دانش و مفاهیم جدید را درک و جذب کند. در این رویکرد، توانایی یادگیرنده در جهت به‌کارگیری دانش آموخته شده در محیط آموزشی در دنیای واقعی با ارزش‌تر از به خاطر سپردن اطلاعات می‌باشد. طبق این رویکرد، مربی باید نقش خود به عنوان انتقال دهنده اطلاعات را رها کند و به جای آن، به طور مداوم و مستمر، شیوه های آموزشی و برنامه‌ریزی درسی خود را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد (بروکس و بروکس^[۱۱۳]، ۱۹۹۳). و البته باید گفت مهم‌ترین موضوع در فرایند یادگیری، ارتباط بین دانش جدید و دانش موجود می‌باشد (یالواک^[۱۱۴]، ۱۹۹۸).

با توجه به آن چه گفته شد، چنین برداشت می‌شود که از نظر رویکرد دانش سازی، یادگیری تنها از طریق مشارکت فعال یادگیرنده و هدایت و راهنمایی مربی، میسر می‌شود. علاوه بر سه رویکرد ذکر شده، رویکرد فرانوگرایی به بیان نظراتی متفاوت در رابطه با یادگیری می‌پردازد.

۲-۲-۱-۴- رویکرد فرانوگرایی