گفتار پنجم : فعالیت شرکت

قانون گذار در ماده ۲۱ قانون تجارت ۱۳۱۱ شرط تشکیل شرکت سهامی را تجاری بودن آن قرار داده است اما در ماده ۲ لایحه قانونی ۱۳۴۷ این محدودیت از میان برداشته شده است و شرکت سهامی به صرف شکل آن تجاری تلقی شده است. «شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می شود ولو اینکه موضوع عملیات آن تجاری نباشد.^[۹۴]

مبحث چهارم: اقامتگاه شرکت‌های تجاری در حقوق تجارت بین الملل

هر شرکت تجاری به دلیل داشتن شخصیت حقوقی، دارای اقامتگاهی است که مستقل از اقامتگاه شرکاست و باید معین شود. فواید تعیین اقامتگاه شرکت عبارت اند از:

۱٫هرگاه قانون برای تأسیس شرکت در محلهای خاص(مثل مناطق آزاد تجاری) تسهیلاتی(از جمله تسهیلاتی مالیاتی) معین کرده باشد، اثبات وقوع اقامتگاه شرکت در این محل ها مزایایی در بر دارد.

۲٫ اقامتگاه شرکت معین می‌کند که شرکت تابعیت چه کشوری را دارد.

۳٫ دادگاه صلاحیت دار برای صدور حکم ورشکستگی شرکت، دادگاه محل اقامت خود شرکت است(ماده ۴۱۳ق.ت). برای صدور حکم ورشکستگی شرکت، طلبکاران فقط باید به دادگاه محل اقامت شرکت مراجعه کنند.

۴٫ برای اقامه دعوا علیه شرکت نیز طلبکاران علی الاصول می‌توانند به دادگاهی مراجعه کنند که اقامتگاه شرکت در حوزۀ آن واقع است.در این مبحث، مفهوم اقامتگاه، نحوه تعیین اقامتگاه و شرایطی تغییر اقامتگاه شرکت را مورد بررسی می پردازد .

گفتار اول : مفهوم اقامتگاه شرکت‌های تجاری در حقوق تجارت بین الملل

در حقوق بین الملل و ایران، در این باره که اقامتگاه شخص حقوقی کجاست، مباحثات زیادی در گرفته است و علت آن، وجود قوانین متناقضی است که ‌در مورد این تأسیس حقوقی وضع شده است.

به موجب ماده ۵۹۰ قانون تجارت: «اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوق در آنجاست»؛ در حالی که قسمت اخیر ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی مقرر می‌کند: «… اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آن ها خواهد بود». ماده ۲۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز دعاوی مربوط به اصل شرکت و دعاوی بین شرکت و شرکا و اختلافات بین شرکا و همچنین دعاوی اشخاص خارج بر شرکت را در دادگاهی قابل اقامه می‌داند که مرکز اصلی شرکت در حوزه آن واقع است.

سؤال این است که با توجه به اختلاف در قوانین مذبور، اقامتگاه شخص حقوقی کجاست؟ مسلم است که قانون آیین دادرسی مدنی را باید از حوزه بحث خود خارج کنیم؛ چه این قانون در مقام معرفی اقامتگاه شرکت ها نیست، بلکه صلاحیت محلی دادگاه ها را نسبت به بعضی از دعاوی راجع به شرکت بیان می‌کند و در تعیین این صلاحیت، گاه دادگاه صالح را دادگاه واقع در محل اداره شرکت معرفی می‌کند(ماده ۲۲) و گاه دادگاه واقع در محل وقوع تعهد و یا دادگاه واقع در مجل اجرای تعهد شرکت با اشخاص ثالث(ماده ۲۳).

باید دید که ‌در مورد تناقص میان ماده ۵۹۰ قانون تجارت و ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی چگونه باید حکم کرد و به عبارت دیگر، کدام یک از محلهای مندرج در این دو ماده را باید اقامتگاه شخص حقوقی دانست؛ مرکز اصلی شخص حقوقی (ماده ۵۹۰ ق.ت) یا مرکز علمیات (ماده ۱۰۰۲ ق.م)، با ذکر این نکته که این دو اصطلاح مفهوم واحد ندارد.

در این باره، حقوق ‌دانان پاسخهای متفاوتی داده‌اند. بعضی معتقدند: «چون قانون مدنی پس از قانون تجارت وضع شده است و با آن در خصوص اقامتگاه شخص حقوقی تفاوت دارد، باید قانون مدنی را در این مورد ناسخ قانون تجارت بدانیم و بگوییم در حقوق امروز، اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آن ها‌ است ». مفهوم این عقیده این است که شرکت‌های تجاری نیز مانند سایر اشخاص حقوقی، مشمول قاعده عام قانون مدنی هستند و در نتیجه، اقامتگاه آن ها مرکز عملیات آن ها‌ است؛ اما نظر اکثر حقوق ‌دانان ایران این است که اقامتگاه شرکت‌های تجاری، به تبعیت از قانون تجارت، محل ادارۀ شرکت است. این نظر را ما نیز تأیید می‌کنیم؛ زیرا:

۱٫ برخلاف آنچه بعضی گفته اند، اصل این است که قانون عام، قانون خاص را نسخ نمی کند، مگر آنکه قانون عام به صراحت به نسخ قانون خاص اشاره کرده باشد. ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی تصریح نکرده است که مقررات ذکر شده در قانون تجارت دربارۀ شرکت‌های تجاری از حیث تعیین اقامتگاه منسوخ است. ‌بنابرین‏، اقامتگاه شرکت‌های تجاری را باید همان دانست که در قانون تجارت آمده است.

۲٫ماده اول قانون ثبت شرکت‌ها(مصوب ۱۳۱۰) مقرر کده است: «هر شرکتی که در ایران تشکیل و مرکز اصلی آن در ایران باشد، شرکت ایرانی محسوب می شود» طبق این ماده، برای تعیین تابعیت ایرانی یا خارجی شرکت، مرکز اصلی، ملاک است، نه مرکز عملیات. وقتی این نکته را در نظر داشته باشیم که تابعیت شرکت‌ها با اقامتگاه آن ها مرتبط است(ماده ۵۹۱ ق.ت)، از ‌قانونا ثبت شرکت ها چنین استنباط می شود که قانون گذار مرکز اصلی و اقامتگاه را یکی دانسته و به عبارت دیگر، اقامتگاه شرکت و محل مرکز اصلی آن یکی است.

مع ذلک، بر این اصل که اقامتگاه شرکت تجاری محل اداره یا مرکز اصلی آن است یک استثنا وارد است و آن راجع به طرح دعاوی علیه شرکت است. همان طور که می‌دانیم، مطابق اصلی کلی، هر دعوایی باید در دادگاه محل اقامت خوانده مطرح شود؛ اما ماده ۲۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، به نحو استثنا مقرر کرده‌اند که بعضی از دعاوی علیه شرکت را می توان در محل دیگری غیر از اقامتگاه شرکت طرح کرد و اگر شرکت دارای شعب متعدد باشد، دعاوی برخاسته از تعهدات هر شعبه با اشخاص خارج باید در محل دادگاهی که شعبه طرف معامله در آن واقع است اقامه شود. راه حل اخیر را در فرانسه نیز پذیرفته اند؛ به نحوی که می توان گفت سیستم حقوقی ایران و فرانسه ‌در مورد دعاوی علیه شرکت، در حال حاضر یکسان است: اصل این است که دعوا باید در اقامتگاه شرکت طرح شود، مگر آنکه دعوا علیه شعبه شرکت باشد که در این صورت، تا شعبه وجود دارد، دعوا علیه شعبه مطرح می شود و اگر شعبه برچیده شده باشد، دعوا را می توان علیه شرکت و در مرکز اصلی آن مطرح کرد.^[۹۵]

گفتار دوم : نحوه تعیین اقامتگاه شرکت‌های تجاری در حقوق تجارت بین الملل

معمولاً مرکز اصلی شرکت در اساسنامه معین می شود و شرکت، حین ثبت، باید دارای مرکز اصلی باشد؛ اما آیا تعیین اقامتگاه به میل شرکت است یا اینکه اقامتگاه تعیین شده در اساسنامه باید با محلی که شرکت واقعاً در آنجا واقع است تطبیق کند؟ اگر به فرضی شرکتی در اساسنامه تهران را به عنوان اقامتگاه خود معین کن، ولی مرکز اصلی اش در عمل، کرج باشد، از نظر اشخاص ثالث اقامتگاه شرکت در تهران است یا در کرج؟

دوم : علاوه بر قواعد عمومی مذکور ، در باب عقود معین و به طور موردی نیز ضمانت اجراهایی برای نقض تعهد ذکر شده که در برخی موارد از قاعده عمومی پیش گفته عدول شده است . مثلاً به موجب ماده ۳۷۹ قانون مدنی « اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند ، بایع حق فسخ خواهد داشت ؛ و اگر بایع ملتزم شده باشد که برای درک مبیع ضامن بدهد و عمل به شرط نکند ، مشتری حق فسخ دارد . » .

ملاحظه می‌گردد در این ماده از الزام متعهد صرف نظر شده و به محض نقض عهد ، برای متعهد له حق فسخ قائل شده است ، ولی همین مقرره قانونی نیز به مرحله بعد از نقض واقعی توجه دارد در نتیجه نمی تواند در خصوص پیش‌بینی نقض مورد استفاده قرار گیرد .

نوع سومی از مقررات نیز به بحث نقض تعهد پرداخته‌اند که بر اساس آن ها علاوه بر این که در صورت نقض عهد نیازی به الزام متعهد نیست بلکه در برخی موارد فرا رسیدن موعد نیز ضروری دانسته نشده و به عبارتی به دلیل پیش‌بینی نقض ، برای متعهدله حق فسخ در نظر گرفته شده است . در این رابطه می توان به ماده ۳۸۰ قانون مدنی راجع به خیار تفلیس اشاره کرد . در برخی مواد نیز با این امکان مطالبه تضمین قبل از فرارسیدن موعد اجرای تعهد مورد شناسایی قرار گرفته ولی ضمانت اجرایی برای عدم ارائه تضمین ذکر نشده است .

در فقه امامیه نیزبنا به نظر مشهور در صورت تعذر شرط و عدم امکان الزام متعهد ، متعهدله حق فسخ دارد و قبل از آن نمی تواند عقد را فسخ کند.

البته برخی فقها ، صرف نقض عهد را به تعذر اجبار و الزام متعهد نمی شمارند . مراد از نقض در دیدگاه فقها ، نقض پس از فرارسیدن موعد اجرای قرارداد است نه قبل از آن .لذا ملاحظه می‌گردد هر چند برخی از مصادیق نقض پیش از موعد در کتب فقهی مورد بررسی قرار گرفته است ولی در خصوص آن بحث مستقلی مطرح نشده است .

به نظر صاحب جواهر در صورتی که متعهد اعلام نماید تعهد خود را اجرا نخواهد کرد ، نقض محقق شده و متعهد له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت .

بدین ترتیب ، حق فسخ ناشی از پیش‌بینی نقض قرارداد به صورت قاعده مستقلی در حقوق ایران و منابع فقهی مورد شناسایی قرار نگرفته است ؛ اما آیا این بدین معنا است که الحاق ایران به کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا به دلیل وجود مقرره ماده ۷۲ در آن با مانع حقوقی روبرو است ؟

ب – بررسی امکان یا عدم امکان شناسایی حق فسخ در حقوق ایران

در نظام حقوقی ایران قواعد خاصی حاکم است که پذیرش هر قاعده جدیدی ناچار باید با محک آن ها سنجیده شود به طوری که اگر ورود قاعده ای جدید باعث بر هم خوردن نظم حقوقی گردد ناچار باید پذیرفت که آن قاعده نمی تواند به عنوان قاعده ای ملی تلقی گردد . در این قسمت ، موانع پذیرش حق فسخ در حقوق ایران در چهار قسمت مورد بررسی قرار می‌گیرد و سعی می‌کنیم که به ایرادات پاسخ دهیم .

1. اصل لزوم : اصل لزوم بیانگر این است که عقود لازم هستند ‌به این معنا که هیچ یک از طرفین نمی توانند بدون تراضی یا مجوز قانونی آن را منحل کنند. ‌بنابرین‏ هر گاه در لزوم یا جواز عقدی تردید شود اصل ، لزوم آن است مگر خلاف آن با دلایلی ثابت گردد . برخی برخی وجود اصل لزوم را یکی از موانع پذیرش حق فسخ در پیش‌بینی نقض قرارداد می دانند و اعتقاد دارند : « هر قرارداد ، تا زمانی که به یکی از اسباب قانونی منحل نشده باشد ، واجد الزاماتی است که از اراده طرفین ناشی می شود ، در حالی که پیش‌بینی نقض احتمالی قرارداد به یک طرف انماکن می‌دهد … قرارداد را به صورت یک جانبه منحل سازد در حالی که ناتوانی در اجرای تعهدات محرز و مسلم نبوده و نقض واقعی قرارداد ، صورت نگرفته است».

در بررسی این ایراد باید اذعان داشت که اصل لزوم در همه مواردی که بحث انحلال عقد مطرح می‌گردد به عنوان مانعی در مقابل جعل حق فسخ قرار می‌گیرد و مانعیت آن اختصاص به حق فسخ ، معقول و منطبق با ضوابط حقوقی باشد دیگر نمی توان به صرف وجود اصل لزوم ، حق فسخ را انکار کرد . به عبارت دیگر ، اصل لزوم فقط در مواردی قابل استناد است که دلیل خاصی جعل حق فسخ نکرده باشد .

این دلیل خاص می‌تواند یک قاعده ثانوی مثل قاعده لاضرر باشد که حاکم بر حکم اولیه لزوم گردیده و موجب زایل شدن وصف لزوم عقد در موضوع ضرری می شود و یا این که می‌تواند یک قاعده یا حکم اولیه باشد ( مثل خیار مجلس ). از آنجایی که اصل لزوم یک حکم کلی و عام است و دلیل خاص بر آن وارد می شود ، نتیجتاً خاص بر عام حاکم شده و حکم به خیار فسخ می‌گردد . همین مبنا در خصوص حاکم شدن علل خاص قانونی بر اصل لزوم در ماده ۲۱۹ قانون مدنی مورد تأکید قرار گرفته است .

به عنوان نتیجه می توان گفت : در حقوق ایران ، اصل لزوم به هیچ وجه مانع از جعل خیار و حق فسخ برای مقنن نمی شود و به هر دلیل یا مصلحتی قانون‌گذار می‌تواند ‌در مورد پیش‌بینی نقض قائل به وجود خیار فسخ گردد .

1. اصل لازم الاتباع بودن عقد : اصل لازم الاتباع بودن عقد به معنای لزوم اجرای مفاد عقد و پیروی از مفاد آن است و برعکس اصل لزوم به قابلیت یا عدم قابلیت فسخ نمی پردازد بلکه صرف نظر از جایز یا لازم بودن عقد بیانگر لازم الاتباع بودن آن است . برخی با استناد به آیه « اوفو بالعقود » اعتقاد دارند که تا زمانی که عقد منحل نشده و باقی است ، کلیه تعهدات ناشی از آن باید اجرا شود خواه عقد لازم باشد ، خواه جایز.

در تبیین این قاعده ماده ۲۱۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد : « عقودی که بر طبق واقع شده ، بین متعاملین و قائم مقام فراهانی قانونی آن ها لازم الاتباع است … » . از لحاظ رابطه این قاعده با عقد ، می توان آن را از آثار عقد به شمار آورد .

برخی مبنای اصلی آن را بنای عقلا و خردمندان می دانند و اعتقاد دارند بنای خردمندان بر این است که هنگام معامله به حفظ ان ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود نیز اعتقاد نمایند و بر این پایه نظم اجتماعی و اقتصادی خود را منظم سازند. قاعده دیگری که در همین بخش می توان به ان اشاره کرد قاعده لزوم ایفای عین تعهد است که در نظام حقوقی ایران با توجه به قاعده لزوم و ملاک موادی همچون ماده ۲۳۹ قانون مدنی ، بر خلاف حقوق کشور های کامن لا ، به عنوان قاعده اولیه پذیرفته شده است . به موجب این دو قاعده تا زمانی که امکان اجرای عین تعهد وجود دارد باید به مفاد عقد پایبند بود و مانع تزلزل عقد شد و برای نیل به مقصود باید قبل از فسخ قرارداد متعهد الزام به اجرای قرارداد گردد و در صورتی که الزام امکان پذیر نشد به عنوان آخرین راه کار می توان به وجود حق فسخ شد . از آنجایی که نقض فعلی قرارداد در حقوق ایران به متعهدله امکان فسخ قراداد را نمی دهد و ابتدا متعهد باید اجبار شود به طریق اولی اگر یک طرف قبل از اینکه موعد اجرای تعهداتش فرا رسد اعلام نماید قصد انجام تعهدات را در آینده ندارد و مرتکب نقض از پیش شود نمی توان به متعهدله حق فسخ داد و طرفین باید به عقد پایبند باشند.

ویلیامسون و الیور (۱۹۸۸) این گونه استدلال می‌کنند که دارایی هایی که نقدشونده‌تر هستند یا قابلیت انتقال بیشتری دارند، تضمین بهتری محسوب می‌شوند و باید اکثر اوقات با بدهی، تامین مالی شوند، زیرا بانک ها و بازارهای استقراض عمومی، هزینه های کمتری در تامین مالی این دارایی ها مطالبه می‌نمایند. برای مثال، تخفیف های کمتر در خصوص فروش دارایی‌های نقد، تبدیل به نقد کردن این دارایی ها را برای بانک‌ها در صورت لزوم، آسانتر می‌کند. به همین ترتیب، دارایی های نقد، برای دارندگان اوراق قرضه، پشتوانه بهتری است. یک دلیل، این است که این گونه دارایی ها، برای دارندگان اوراق قرضه از لحاظ نظارت و ارزشیابی راحت‌تر هستند و در موارد ورشکستگی نیز به سهولت، به فروش می‌رسند. ‌بنابرین‏ نقدشوندگی بیشتر داراییها، هزینه های تامین مالی از طریق استقراض خارجی را کاهش می‌دهد و مقدار سرمایه شرکتهایی که می‌توانند استقراض نمایند را افزایش می‌دهد. زمانی که هزینه های تامین مالی از طریق استقراض کاهش می‌یابد، شرکت‌ها این موضوع را در می‌ِیابند که بیشتر استقراض کنند و اهرم بهینه را به میزان لازم، افزایش دهند. از این رو نقدشوندگی بالاتر، اهرم مالی را افزایش می‌دهد.

شلیقر و همکاران (۱۹۹۲) استدلال می‌کنند که نقدشوندگی دارایی، هزینه های مورد انتظار بحران را تحت تاثیر قرار می‌دهد؛ زیرا دارایی‌های با نقدشوندگی پایین، در مقایسه با ارزش منصفانه‌شان با تخفیف بیشتری به فروش می‌رسند. این موضوع هزینه های مورد انتظار فروش این دارایی را در شرایط بحرانی افزایش می‌دهد. به منظور جلوگیری از تصفیه پرهزینه، مدیران شرکت‌های دارای دارایی‌های غیرنقد، هزینه های مورد انتظار بحران را با کاهش اهرم پیش‌بینی شده‌شان به حداقل می‌رسانند. از طرف دیگر، نقدشوندگی دارایی بالاتر، هزینه های بحران مالی را کاهش می‌دهد، به طوری که داراییها، سریعتر و با تخفیفات تصفیه کمتر در هنگام ورشکستگی یا تجدید ساختار، می‌توانند فروخته شوند. این مورد به شرکت‌ها اجازه می‌دهد تا بدهی پیش‌بینی شده بیشتری داشته باشند و مقدار بهینه استقراض شرکت را افزایش دهند.

در مجموع، تحلیل پژوهشگران مذکور پیش‌بینی می‌کند که نقدشوندگی دارایی، ظرفیت استقراضی و اهرم بهینه را افزایش می‌دهد.

هریس و همکاران (۱۹۹۰) یک ارتباط مثبت، بین ارزش نهایی یا ارزش تصفیه و اهرم، پیش‌بینی می‌کنند. ارزش‌های تصفیه مورد انتظار برای دارایی‌های نقدتر، بیشتر است، که این نشان می‌دهد بدهی شرکت به طور مستقیم با نقدشوندگی دارایی در ارتباط است. در مدل آ‌نها، هریس و راویو به فرصت‌های بدهی در فراهم کردن اطلاعات در خصوص سودآوری شرکت، توجه می‌کنند. سرمایه‌گذاران، نقش اطلاعاتی بدهی را به وسیله مشاهده توانایی شرکت در انجام پرداخت‌های قراردادی در سطوح مختلف اهرم، استخراج می‌کنند. این اطلاعات، می‌تواند برای هر تغییر ضروری در سیاست‌های عملیاتی یا ساختار مالی یک شرکت مورد استفاده قرار گیرد.

۲-۴-۲) تاثیرات منفی و کم اهمیت دلایل زیادی وجود دارد که موجب می‌شود، احتمالا نقدشوندگی دارایی، اهرم را افزایش ندهد. به عبارت دیگر، رابطه منفی و کم اهمیتی بین نقدشوندگی دارایی و اهرم وجود داشته باشد. در ادامه به ذکر چند علت پرداخته می‌شود.

مایرز و راجان (۱۹۹۸) بر هزینه های نقدشوندگی، تأکید کرده‌اند؛ با این مضمون که مدیران دارای دارایی‌های نقد بیشتر، با مشکل واگذار کردن یک بخش خاصی از فعالیت، مواجه می‌شوند. تحلیل، بر این فرض مبتنی است که نقدشوندگی بالاتر، گاهی اوقات، پیش‌بینی ارزش دارایی را با مشکل مواجه می‌کند.

عدم اطمینان در خصوص ارزش دارایی به طور بالقوه تضاد منافع حاصل از نمایندگی را خصوصاً ‌در مورد مؤسسات و واسطه‌‌های مالی، افزایش می‌دهد. زمانی که نقدشوندگی دارایی زیادی است، بستانکاران خارجی، هزینه استقراضی را افزایش می‌دهند یا سهم شرکت از تامین مالی از طریق استقراض را که می‌تواند قرض کند کاهش می‌دهند (به عبارت دیگر ظرفیت استقراضی کاهش می‌یابد). هزینه های نمایندگی نقدشوندگی، با اهرم افزایش می‌یابد و با مهارت مدیریت در شرکت، کاهش می‌یابد.

در نهایت مایرز و راجان نتیجه‌گیری می‌کنند که در سطوح بالای نقدشوندگی و اهرم، تاثیر نقدشوندگی بر سطوح بدهی و اهرم بهینه، می‌تواند، منفی باشد.

مورلک و اروان (۲۰۰۱) بیان می‌دارند که تاثیر نقدشوندگی دارایی بر ظرفیت استقراض، منوط ‌به این است که آیا ‌در مورد واگذاری داراییها، محدودیت‌هایی وجود دارد یا خیر؟

آن ها توضیح می‌دهند که نقدشوندگی دارایی، تنها زمانی ظرفیت استقراض را افزایش می‌دهد که قراردادهای اوراق قرضه، واگذاری داراییها را محدود کرده باشد. زمانی که دارایی‌های نقد به عنوان وثیقه در نظر گرفته نشده‌اند، مدیران می‌توانند در خصوص واگذاری این داراییها ‌به این گونه که در صورت نیاز به وجوه اضافی یا کاهش سودآوری، آن ها را به فروش برسانند، اعمال نظر نمایند. غیر ازموارد حداکثر استفاده ارزشی از داراییها، مدیران ثابت شرکتی، می‌توانند از عواید حاصل از فروش دارایی‌های نقد، به منظور جلوگیری از فشار عملکردی بدهی یا با هدف تداوم پروژه های دارای سودهای ویژه که کاهش ارزش یافته‌اند، بهره ببرند. از طرف دیگر، محدودیتهای در نظر گرفته شده ‌در مورد دارایی‌های شرکت، از فروش آن ها جلوگیری کرده و ارزش مورد انتظار دارایی را در تصفیه برای بستانکاران افزایش می‌دهد. هزینه فروش دارایی‌های نقد، پایین و ارزش تصفیه آن ها، بالا می‌باشد.

به طور کلی مدل بیان می‌دارد که نقدشوندگی دارایی، تنها سطح بدهی تضمین­دار را افزایش می‌دهد، در حالی که سطح بدهی بدون تضمین، کاهش می‌یابد.

سایر دلایل:

ـ چنانچه احتمال تصفیه و هزینه های مورد انتظار آن، در مقابل با دیگر منافع بدهی، کم باشد، نقدشوندگی دارایی، تصمیمات ساختار سرمایه را تحت تاثیر قرار نخواهد دارد. نتیجتاً، ارتباط بین بدهی و نقدشوندگی دارایی، کم اهمیت خواهد بود.

ـ در نتیجه مشکلات نمایندگی، ریسک‌گریزی و بی‌میلی نسبت به فشار عملکرد بدهی، مدیران احتمالا بدهی کمتر را در مقایسه با بدهی بهینه ترجیح می‌دهند و از ظرفیت استقراضی در دسترس به طور کامل، استفاده نمی‌کنند.

از طرف دیگر، مدیران می‌توانند پیوسته سطوح اهرم را به منظور محافظت از سرمایه انسانی آن ها و تلاش در جهت کاهش فشار مالی و تصفیه پایین‌تر از نقطه بهینه، در نظر بگیرند.

۲-۴-۳) عدم تقارن در تاثیر نقدشوندگی دارایی بر اهرم

این امکان وجود دارد که نقدشوندگی دارایی، سطوح بدهی جذب شده را به صورت نامتقارن، تحت تاثیر قرار دهد. اولاً، مدیران ثابت سازمانی، اهرم پایین‌تر را ترجیح می‌دهند. آن ها بیشتر تمایل دارند، سطوح بدهی را به دنبال شکهای منفی ناشی از نقدشوندگی کاهش دهند تا اینکه اهرم را به پیروی از شک های نقدشوندگی مثبت، افزایش دهند.

آمار رسمی جرایم و تخلفات که به وسیله نیروی انتظامی ایران گزارش شده است، نشان می‎دهند که در سال۱۳۸۳ تعداد دستگیرشدگان جرایمی چون قتل عمد و غیرعمد، ضرب و جرح و صدمه، تهدید، تظاهر به چاقوکشی و سرقت، در گروه سنی ۱۷ ساله ‌و کمتر، ۸۱۹۲ نفر بوده است (مرکز آمار ایران، ۱۳۸۹). آمارهای جهانی نیز نشان می‎دهند که طی دهه ۱۹۸۰ میلادی، در حالی که نوجوانان ۳/۱۴ درصد جمعیت ایالات متحده آمریکا را تشکیل می‎دادند، ۵/۳۵ درصد از جرایم غیرترافیکی ‌به این گروه اختصاص داشته است. همچنین، تعداد افراد ۱۰ تا ۱۷ ساله که بین سال‎های ۱۹۸۴ و ۱۹۹۱ به علت تجاوز به عنف، سرقت و قتل دستگیر شده‎اند، ۴۸ درصد افزایش یافته است (اندروز، ۲۰۰۷). به گزارش مرکز کنترل و پیشگیری بیماری^۶ (۲۰۰۴، نقل از بارتلت^۷، هولدیچ ـ دیویس^۸و بلیی^۹، ۲۰۰۷)، ۳۳ درصد جوانان ۱۰ تا ۲۴ ساله زدوخورد بدنی داشته‎اند، ۱۷ درصد یک اسلحه در ماه گذشته حمل کرده‎اند، ۲۸ درصد در۳۰ روز گذشته سیگار کشیده‎اند، ۲۲ درصد ماری جوآنا و ۴ درصد کوکایین مصرف کرده‎اند. همچنین به گزارش “بنیاد دفاع از کودکان^۱۰”(۲۰۰۲، نقل از سامروف^۱۱، پک^۱۲و اکلز^۱۳، ۲۰۰۴)، تنها در سال ۲۰۰۰، ۷/۱ میلیون نفر نوجوان دستگیر شده‎اند. به علاوه، آمارها نشان می‎دهد که مشکلات برونی‎سازی‎شده و مصرف مواد در میان دختران در حال افزایش است؛ مثلاً بین سال‎های ۱۹۹۳ و ۲۰۰۲ میلادی، دستگیری زنان کمتر از ۱۸ سال در اکثر جرم‌آموزش‌ها افزایــش‎ یافته یا کمتر از مردان کاهش یافته است (اداره پیشگیری از بزهکاری نوجوانان، ۲۰۰۴، نقل از ها^۱[۲]، تریستان^۲، وید^۳و استیس^۴، ۲۰۰۶). باید بگوییم که برخی محققان (مانند هود^۵و اسپارکز^۶، ۱۹۷۰، نقل از دادستان، ۱۳۸۷) بر این باورند که آمار جرایم آشکار نشده یا پنهان تقریباً چهار برابر آماری است که مقامات رسمی منتشر می‎کنند.

مشکلاتی که در دوره نوجوانی پیش می‎آیند، نه تنها برای جامعه خطرناک‎‎اند و بار اقتصادی به آن تحمیل می‎کنند بلکه نوجوانان را از داشتن زندگی مفید و مؤثر محروم می‎سازند و در نقش‎هایی که آن ها باید در دوره بزرگسالی ایفا کنند، مانند ازدواج، اشتغال سودمند و فرزندپروری، اختلال‎هایی به‎وجود می‎آورند. در این پژوهش بر اوایل دوره نوجوانی متمرکز شده‎ایم؛ زیرا در این زمان است که ظهور هویت آغاز می‎شود و رفتار مشکل‎آفرین افزایش می‎یابد (آرچر^۷، ۱۹۸۲؛ برویدی^۸و دیگران، ۲۰۰۳). از آنجا که رفتار مشکل‎آفرین دارای پیامدهایی منفی برای فرد و جامعه است و اشتغال زودهنگام به رفتار مشکل‎آفرین، پیش‎آگهی اشتغال به رفتار مشکل‎آفرین در مراحل بعدی نوجوانی و در بزرگسالی است (ویندل^۹، مان^۱۰و ویندل^۱۱، ۲۰۰۵، نقل از شوارتز و دیگران، ۲۰۰۹)، بررسی ‌تعیین کننده‎های رفتارهای مشکل‎آفرین، توجّه پاره‎ای از پژوهشگران را به خود جلب ‌کرده‌است. این ‌تعیین کننده‎‎ها معمولاً به عوامل درون‎شخصی و عوامل بافتی تقسیم می‎شوند.

شواهدی وجود دارد مبنی بر اینکه انسجام کمتر هویت (عامل درون‎فردی)، نوجوانان را مستعد رفتار مشکل‎آفرین می‎‎کند (آدامز^۱۲و دیگران، ۲۰۰۱). فرض شده است که سردرگمی هویت، آمادگی نوجوانان را به پرخاشگری^۱۳، بزهکاری و دیگر اشکال رفتار انحرافی افزایش می‎دهد (جونز^۱۴، ۱۹۹۲، ۱۹۹۴، نقل از شوارتز و دیگران، ۲۰۰۵). شوارتز و دیگران (۲۰۰۵) در نمونه‎ای متشکل از ۱۸۱ نفر نوجوان مهاجر اسپانیایی‌ـ پرتغالی با میانگین سنی ۱۲,۷ سال، ‌به این نتیجه دست یافتند که انسجام هویت به ظور معناداری با رفتار مشکل‎آفرین رابطه منفی دارد.

شواهد پژوهشی، از ارتباط این دو فرایند تحولی مثبت (هویت منسجم) و منفی (رفتار مشکل‎آفرین) حکایت می‎کنند اما مطالعاتی که ‌به این روابط پرداخته‎اند، عوامل بافتی خانواده، مدرسه و گروه همسال را که ممکن است هم به هویت و هم به رفتارهای مشکل‎آفرین مربوط باشند، در یک مطالعه واحد مورد توجّه قرار نداده‎اند. شوارتز و دیگران (۲۰۰۵) صرفاً عامل بافتی خانواده و در پژوهشی جدیدتر (شوارتز و دیگران، ۲۰۰۹) مدرسه را در این زمینه مدّ نظر قرار داده‎اند، اما همان‎طور که سامروف و دیگران (۲۰۰۴) بیان کرده‎اند، مطالعاتی که یک یا دو بافت را به عنوان پیش ‎بینی‎ کننده مشکلات برونی‎سازی‎‎شده مطرح می‎کنند، با حذف دیگر عوامل مؤثر بافتی، تصویر گمراه‎کننده‎ای از تأثیرشان فراهم می‎آورند.

بر مبنای روان‎شناسی گستره زندگی^۱[۳](بالتس^۲، ۱۹۷۹، نقل از سامروف و دیگران، ۲۰۰۴)، عوامل بافتی از ‌تعیین کننده‎های مهم رفتار محسوب می‎شوند. نظریه‎های اجتماعی ـ بوم‎شناختی^۳(برونفن‎برنر^۴، ۱۹۸۶؛ شاپوچنیک و کوتس‎ورت^۵، ۱۹۹۹، نقل از شوارتز و دیگران، ۲۰۰۹) بر روابط متغیرهای بافتی چندگانه بر کنش‎وری نوجوان تأکید دارند. بر اساس نظریّه بوم‎شناختی برونفن‎برنر، تحول انسان به ویژه در وهله‎های نخستین زندگی و تا حد زیادی در طول عمر، از خلال فرایندهای تعاملی بین انسان زیست‎روان‎شناختی فعال در حال تکامل و اشخاص، اشیا و نماد‎های موجود در محیط بلافصل او به‎وقوع می‎پیوندد (برونفن‎برنر، ۱۹۹۴).

در نظریه بوم‎تحولی^۶ شاپوچنیک و کوتس‎ورت (۱۹۹۹، نقل از شوارتز و دیگران، ۲۰۰۶) که در سال‎‎های اخیر پژوهشگران برای علّت‎شناسی نشانه‎های برونی‎سازی‎‎شده و افسردگی در دوره نوجوانی بیشتر بر آن تأکید داشته‎اند، سه مؤلفه وجود دارد که با یکدیگر ارتباط درونی دارند: الف) مؤلفه اجتماعی ـ بوم‎شناختی که بر عوامل بافتی همچون خانواده، گروه همسال و مدرسه متمرکز است؛ ب) مؤلفه تحولی که بر تغییرات در افراد و بافت‎های آن ها در طول زمان تأکید دارد، و پ) مؤلفه اجتماعی ـ تعاملی^۷ که مشخص‎کننده شیوه‎هایی است که به واسطه آن ها، فرایندهای بوم‎شناختی برای ایجاد پیامدهای رفتاری و روان‎اجتماعی با یکدیگر تعامل دارند.

خانواده معمولاً مهمترین حوزه تأثیر طی دوره نوجوانی قلمداد می‎شود و فرایندها و روابط خانوادگی همواره با پیامدهای روان‎اجتماعی و رفتاری نوجوان مرتبط‎‎اند. نتایج پژوهش‌آموزش‌ها نشان داده‎ است که این روابط در قومیت‌آموزش‌ها و ملیّت‎های متفاوت، عمومیت دارد (وازونی^۸، ۲۰۰۳؛ دمیتریوا^۹، چان^۱۰، گرینبرگر^۱۱و جیل- ریواس^۱۲، ۲۰۰۴).

تأثیر کنش‎وری خانوادگی^۱۳ بر هویت و بر رفتارهای مشکل‎آفرین در پژوهش‎های جداگانه بــررسی شده

اماره از دلایل اثبات دعوی است . در یک تعریف می توان گفت اماره « دستور شارع برای کشف واقع است» (علامه حائری ، ۱۳۷۹ ، ۶۷) . اماره در قانون ما بر دو قسم می‌باشد ؛ اماره قضایی و اماره قانونی . اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقین است که از اوضاع و احوال خارج از پرونده برای قاضی در رسیدگی به موضوع دعوی حاصل می شود که این همان «علم قاضی» است که کاشف از حقیقت و واقع بوده و صرفاً اساس حکم قرار داده می شود . اگر دلیلی خلاف اماره قضایی علم قاضی ، ارائه شود ، مثل کارشناس فنی که خلاف علم حاصله برای قاضی را گواهی کند یا اینکه امارات معارض باشند (یکی قضایی و یکی قانونی) ؛ اگر از اماره قضایی قطع و یقین حاصل شود ، حکم به استناد علم قاضی مقدم خواهد بود . در ماده ۱۰۵ ق.م.ا آمده که قاضی باید مستند علم خود را ذکر کند و این یعنی اینکه ، علم قاضی قطع و یقین خارج از پرونده معتبر نخواهد بود و حتی در ماده ۱۳۳۵ ق.م آمده که توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد و یا امارات ثابت نشده باشد . این ماده ، علم قاضی را با استناد به امارات معتبر دانسته است که این همان قطع و یقین بر اساس ادله اثبات دعوی می‌باشد نه علم خارج از دلایل اثبات دعوی .

گفتار چهارم : وجود دلایل بین و انتفاء ادعای اکراه

به نظر می‌رسد شعب و هیئت عمومی دیوانعالی کشور در تأیید آرای زنای مستوجب رجم و قتل(اعدام) با سختگیری و دقت بیشتری اقدام می نمایند.

۱- شرح پرونده

بانو منصوره از همسرش سید جواد (۴۵ ساله) به اتهام ایراد ضرب و ترک انفاق و بردن شناسنامه و کوپن ، طلا و پول شکایت نموده و اضافه نموده که شوهرش با خانم ناهید (۲۵ ساله) رابطه نامشروع داشته است . پدرِ خانم ناهید نیز با اعلام شکایت از آقای سید جواد اظهار داشته :«دخترم را اغفال نموده و به مقصد نامعلومی برده و قبلاً هم سابقه محکومیت به هفتاد ضربه شلاق به خاطر همین موضوع] رابطه نامشروع[ داشته است » . آقای سید جواد در برگ بازجویی مورخ ۷۹/۱۲/۱۰ مرجع انتظامی ، اظهار داشته :« خانم ناهید را با رضایت برده ام و او را عقد شرعی نموده و نزدیکی کرده ام …» . خانم ناهید ضمن اظهارات ضد و نقیض در مجموع اظهار داشته است که :« قصد ازدواج داشتیم و صیغه نامه ساختگی است و قبل از وقوع عقد ]عقد صوری[ از من ازاله بکارت نموده است و در چندین مرحله نزدیکی نموده ایم . آقای سید جواد در مرجع انتظامی منکر عمل غیر شرعی شده و اظهار داشته با وجود صیغه نامه ای که توسط روحانی تنظیم گردیده ، مرتکب نزدیکی شده و ‌در مورد همسرش (بانو منصوره) اظهار داشته که باکره نبوده و در تمکین هم نبوده است و حالت روانی داشته و چون خواهر شهید بوده و به خاطر ثواب با او ازدواج کردم و نفقه او را هم داده ام » .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۸۵ ، جلد ۹ ، ۱۸) اما در مرحله بعدی تحقیق ، در مرجع قضایی اظهار داشته که :« چون پدر ناهید راضی نبوده با هم زنا کردیم و صیغه نامه را هم خودمان ساختیم و خانم ناهید … توسط من ازاله بکارت شده است ». در جلسه رسیدگی خانم ناهید اظهار داشته که :« آقای سید جواد مرا با تهدید به انجام عمل مجبور نموده است و قبل از اقامه صیغه عقد با من نزدیکی ‌کرده‌است » . ( عنوان اجبار ‌به این شکل بوده که زانیه مدعی شده که :« سید جواد او را تهدید کرده به اینکه از رأی صادره علیه پدرت رونوشت گرفته و منتشر می کنم و آبروریزی می کنم»). ( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۸۵ ، جلد ۹ ،۲۰)

شعبه ۴۳ دادگاه عمومی مشهد طی رأی شماره ۱۲۳/۵/۷ – مورخ ۲۸/۳/۷۹ که به طور مشروح نیز صادر شده است ، آقای سید جواد و خانم ناهید را به اتهام ارتکاب زنا به حد جلد محکوم نموده و با تجدید نظر خواهی وکیل متهم و همچنین متهمه و پدرش ، ضمن اینکه متهمه اظهار داشته « آقای سید جواد به زور و عنف با وی زنا ‌کرده‌است » ، پرونده به شعبه ۲۸ دیوان ارجاع شده که طی دادنامه شماره ۲۸/۳۹۴ مورخه ۷۹/۸/۷ به شرح ذیل رأی صادر نموده است :

« …. ‌در مورد تجدید نظر خواهی وکیل متهم سید جواد … به لحاظ اینکه شخص متهم لایحه تجدید نظر خواهی خود را مسترد نموده ، قرار رد تجدید نظر خواهی صادر می‌گردد … و ‌در مورد تجدید تظر خواهی خانم ناهید … ‌در مورد محکومیتش به حد جلد نظر به اینکه نامبرده مدعی عنف و اکراه شده است و دلیل قطعی برخلاف آن نیست ، مستنداً به ماده ۶۷ ق.م.ا رأی در این مورد نقض و رسیدگی به یکی دیگر از شعبه های هم عرض … محول می‌گردد … و ‌در مورد اینکه مدعی شده که اتهام سید جواد زنای مع الاحصان بوده است ، با توجه مواد ۳ و ۴ و ۹ ق.اد.ک بانوی مذکور ، در این قسمت نمی تواند عنوان شاکی خصوصی داشته باشد و تقاضای وی مردود اعلام می شود ….» .

پرونده به شعبه ۳۶ دادگاه عمومی مشهد ارسال شده و حکم در حق سید جواد اجرا شده است . در جلسه رسیدگی شعبه مذکور ، متهمه مدعی شده که :« سید جواد مرا به خانه خود برد و اظهار داشت که همسرش در خانه است ولی وقتی فهمیدم او در خانه نیست جیغ کشیدم و سید جواد مرا با چاقو تهدید کرد و با من عمل جنسی انجام داد و بعد مرا نزدِ یک روحانی صیغه نمود. » . شعبه ۳۶ نیز طی دادنامه شماره ۳۶/۳۶۵۲ مورخ ۷۹/۱۰/۱ ضمن رد دفاعیات متهمه او را به یکصد ضربه شلاق به عنوان حد زنا ، محکوم نموده است .

شعبه ۲۸ دیوانعالی کشور با تجدیدنظر خواهی متهمه به موضوع رسیدگی نموده و طی دادنامه شماره ۲۸/۷۴۹ مورخ ۸۰/۱۲/۲۶ ضمن اصراری تشخیص دادن موضوع ، چنین رأی صادر نموده است :

« نظر به اینکه حسب صفحات … بعد از رسیدگی اولیه ، قبلاً ناهید به اتهام ارتباط نامشروع با سید جواد محکومیت یافته و سپس سید جواد نامبرده را تهدید می کرده که اگر تسلیم خواسته او نشود فتوکپی ] رونوشت[ از حکم محکومیت پدر او تهیه کرده و به اشخاص نشان خواهد داد که باعث آبروریزی او شود و از محل کارش اخراج گردد و نمی توان گفت با رضایت قبلی تمکین نموده است ، به ویژه اینکه می گفته است « از پدرت هم به عنوان کلاشی شکایت می کنم» و در لایحه تجدیدنظرخواهی از رأی اول هم همین مراتب را اعلام و ادعای عنف نموده و در مرحله رسیدگی ثانوی هم مدعی گردیده که سید جواد به زور و تهدید با وی زنا ‌کرده‌است و بعد از آن می خواسته خودکشی کند که به او وعده ازدواج داده است ] سید جواد [ و در هنگام زنا در خانه اش هم او را با کارد تهدید به قتل ‌کرده‌است … دلیل قطعی برخلاف این موارد وجود ندارد و موجبی برای محکومیت او به حد جلد نمی باشد … لذا رأی شعبه ۳۶ دادگاه عمومی مشهد صحیح به نظر نمی رسد ….» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۸۵ ، جلد ۹ ،۲۲)