اماره از دلایل اثبات دعوی است . در یک تعریف می توان گفت اماره « دستور شارع برای کشف واقع است» (علامه حائری ، ۱۳۷۹ ، ۶۷) . اماره در قانون ما بر دو قسم می‌باشد ؛ اماره قضایی و اماره قانونی . اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقین است که از اوضاع و احوال خارج از پرونده برای قاضی در رسیدگی به موضوع دعوی حاصل می شود که این همان «علم قاضی» است که کاشف از حقیقت و واقع بوده و صرفاً اساس حکم قرار داده می شود . اگر دلیلی خلاف اماره قضایی علم قاضی ، ارائه شود ، مثل کارشناس فنی که خلاف علم حاصله برای قاضی را گواهی کند یا اینکه امارات معارض باشند (یکی قضایی و یکی قانونی) ؛ اگر از اماره قضایی قطع و یقین حاصل شود ، حکم به استناد علم قاضی مقدم خواهد بود . در ماده ۱۰۵ ق.م.ا آمده که قاضی باید مستند علم خود را ذکر کند و این یعنی اینکه ، علم قاضی قطع و یقین خارج از پرونده معتبر نخواهد بود و حتی در ماده ۱۳۳۵ ق.م آمده که توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد و یا امارات ثابت نشده باشد . این ماده ، علم قاضی را با استناد به امارات معتبر دانسته است که این همان قطع و یقین بر اساس ادله اثبات دعوی می‌باشد نه علم خارج از دلایل اثبات دعوی .

گفتار چهارم : وجود دلایل بین و انتفاء ادعای اکراه

به نظر می‌رسد شعب و هیئت عمومی دیوانعالی کشور در تأیید آرای زنای مستوجب رجم و قتل(اعدام) با سختگیری و دقت بیشتری اقدام می نمایند.

۱- شرح پرونده

بانو منصوره از همسرش سید جواد (۴۵ ساله) به اتهام ایراد ضرب و ترک انفاق و بردن شناسنامه و کوپن ، طلا و پول شکایت نموده و اضافه نموده که شوهرش با خانم ناهید (۲۵ ساله) رابطه نامشروع داشته است . پدرِ خانم ناهید نیز با اعلام شکایت از آقای سید جواد اظهار داشته :«دخترم را اغفال نموده و به مقصد نامعلومی برده و قبلاً هم سابقه محکومیت به هفتاد ضربه شلاق به خاطر همین موضوع] رابطه نامشروع[ داشته است » . آقای سید جواد در برگ بازجویی مورخ ۷۹/۱۲/۱۰ مرجع انتظامی ، اظهار داشته :« خانم ناهید را با رضایت برده ام و او را عقد شرعی نموده و نزدیکی کرده ام …» . خانم ناهید ضمن اظهارات ضد و نقیض در مجموع اظهار داشته است که :« قصد ازدواج داشتیم و صیغه نامه ساختگی است و قبل از وقوع عقد ]عقد صوری[ از من ازاله بکارت نموده است و در چندین مرحله نزدیکی نموده ایم . آقای سید جواد در مرجع انتظامی منکر عمل غیر شرعی شده و اظهار داشته با وجود صیغه نامه ای که توسط روحانی تنظیم گردیده ، مرتکب نزدیکی شده و ‌در مورد همسرش (بانو منصوره) اظهار داشته که باکره نبوده و در تمکین هم نبوده است و حالت روانی داشته و چون خواهر شهید بوده و به خاطر ثواب با او ازدواج کردم و نفقه او را هم داده ام » .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۸۵ ، جلد ۹ ، ۱۸) اما در مرحله بعدی تحقیق ، در مرجع قضایی اظهار داشته که :« چون پدر ناهید راضی نبوده با هم زنا کردیم و صیغه نامه را هم خودمان ساختیم و خانم ناهید … توسط من ازاله بکارت شده است ». در جلسه رسیدگی خانم ناهید اظهار داشته که :« آقای سید جواد مرا با تهدید به انجام عمل مجبور نموده است و قبل از اقامه صیغه عقد با من نزدیکی ‌کرده‌است » . ( عنوان اجبار ‌به این شکل بوده که زانیه مدعی شده که :« سید جواد او را تهدید کرده به اینکه از رأی صادره علیه پدرت رونوشت گرفته و منتشر می کنم و آبروریزی می کنم»). ( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۸۵ ، جلد ۹ ،۲۰)

شعبه ۴۳ دادگاه عمومی مشهد طی رأی شماره ۱۲۳/۵/۷ – مورخ ۲۸/۳/۷۹ که به طور مشروح نیز صادر شده است ، آقای سید جواد و خانم ناهید را به اتهام ارتکاب زنا به حد جلد محکوم نموده و با تجدید نظر خواهی وکیل متهم و همچنین متهمه و پدرش ، ضمن اینکه متهمه اظهار داشته « آقای سید جواد به زور و عنف با وی زنا ‌کرده‌است » ، پرونده به شعبه ۲۸ دیوان ارجاع شده که طی دادنامه شماره ۲۸/۳۹۴ مورخه ۷۹/۸/۷ به شرح ذیل رأی صادر نموده است :

« …. ‌در مورد تجدید نظر خواهی وکیل متهم سید جواد … به لحاظ اینکه شخص متهم لایحه تجدید نظر خواهی خود را مسترد نموده ، قرار رد تجدید نظر خواهی صادر می‌گردد … و ‌در مورد تجدید تظر خواهی خانم ناهید … ‌در مورد محکومیتش به حد جلد نظر به اینکه نامبرده مدعی عنف و اکراه شده است و دلیل قطعی برخلاف آن نیست ، مستنداً به ماده ۶۷ ق.م.ا رأی در این مورد نقض و رسیدگی به یکی دیگر از شعبه های هم عرض … محول می‌گردد … و ‌در مورد اینکه مدعی شده که اتهام سید جواد زنای مع الاحصان بوده است ، با توجه مواد ۳ و ۴ و ۹ ق.اد.ک بانوی مذکور ، در این قسمت نمی تواند عنوان شاکی خصوصی داشته باشد و تقاضای وی مردود اعلام می شود ….» .

پرونده به شعبه ۳۶ دادگاه عمومی مشهد ارسال شده و حکم در حق سید جواد اجرا شده است . در جلسه رسیدگی شعبه مذکور ، متهمه مدعی شده که :« سید جواد مرا به خانه خود برد و اظهار داشت که همسرش در خانه است ولی وقتی فهمیدم او در خانه نیست جیغ کشیدم و سید جواد مرا با چاقو تهدید کرد و با من عمل جنسی انجام داد و بعد مرا نزدِ یک روحانی صیغه نمود. » . شعبه ۳۶ نیز طی دادنامه شماره ۳۶/۳۶۵۲ مورخ ۷۹/۱۰/۱ ضمن رد دفاعیات متهمه او را به یکصد ضربه شلاق به عنوان حد زنا ، محکوم نموده است .

شعبه ۲۸ دیوانعالی کشور با تجدیدنظر خواهی متهمه به موضوع رسیدگی نموده و طی دادنامه شماره ۲۸/۷۴۹ مورخ ۸۰/۱۲/۲۶ ضمن اصراری تشخیص دادن موضوع ، چنین رأی صادر نموده است :

« نظر به اینکه حسب صفحات … بعد از رسیدگی اولیه ، قبلاً ناهید به اتهام ارتباط نامشروع با سید جواد محکومیت یافته و سپس سید جواد نامبرده را تهدید می کرده که اگر تسلیم خواسته او نشود فتوکپی ] رونوشت[ از حکم محکومیت پدر او تهیه کرده و به اشخاص نشان خواهد داد که باعث آبروریزی او شود و از محل کارش اخراج گردد و نمی توان گفت با رضایت قبلی تمکین نموده است ، به ویژه اینکه می گفته است « از پدرت هم به عنوان کلاشی شکایت می کنم» و در لایحه تجدیدنظرخواهی از رأی اول هم همین مراتب را اعلام و ادعای عنف نموده و در مرحله رسیدگی ثانوی هم مدعی گردیده که سید جواد به زور و تهدید با وی زنا ‌کرده‌است و بعد از آن می خواسته خودکشی کند که به او وعده ازدواج داده است ] سید جواد [ و در هنگام زنا در خانه اش هم او را با کارد تهدید به قتل ‌کرده‌است … دلیل قطعی برخلاف این موارد وجود ندارد و موجبی برای محکومیت او به حد جلد نمی باشد … لذا رأی شعبه ۳۶ دادگاه عمومی مشهد صحیح به نظر نمی رسد ….» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۸۵ ، جلد ۹ ،۲۲)