یکی از ادله ای که در اثبات جرم محاربه به کار رفته علم قاضی است هر چند که فقها حجیت علم قاضی را به طور مطلق بیان ‌کرده‌است و طریق حصول آن را منحصر به یک راه نکرده آن در ماده ۱۷۹ ق.م.ا جدید بیان نموده است و درباره امکان یا عدم امکان اثبات آن به وسیله علم قاضی سکوت ‌کرده‌است. این سکوت دو معنی دارد یکی اینکه از نظر قانون‌گذار علم قاضی را نمیتوان دلیل اثبات جرم قرار داد چون اگر اینگونه باشد با توجه به اینکه قانون‌گذار در مقام بیان بود. باید علم قاضی را بیان می کرد معنی دیگر آن است که قانون‌گذار حکم این مسأله را به قواعد عمومی واگذار کرده تا قاضی با مراجعه به آن قواعد در صورتی که احراز کند علم قاضی دلیل اثبات جرم است و بر اساس علم خویش قضاوت کند معنای دوم منطقی نیست چون که اگر چنین بود اقرار و شهادت را هم به قواعد عمومی واگذار می کرد چون که آنچه اینجا بیان شده مطابق قواعد عمومی است یک اقرار و دو شاهد دلیل عمومی اثبات جرایم است از طرفی ظاهر ماده۱۸۹ نشان می‌دهد که قاضی در مقام احصای ادله بوده به فرض اینکه قانون‌گذار حکم این مسئله را به قواعد عمومی واگذار کرده باشد. از نظر قوانین موضوعه تنها مستندی که برای علم قاضی وجود دارد ماده ۱۶۱ و ۱۶۲ قانون جدید مجازات اسلامی است که قاضی می‌تواند به آن عمل کند ماده۱۶۱ مقرر می‌دارد: »در مواردی که دعوای کیفری یا ادله شرعی از قبیل اقرار و شهادت که موضوعیت دارد اثبات می شود ، قاضی به استناد آن ها رأی‌ صادر می‌کند مگر اینکه علم به خلاف آن داشته باشد «و همچنین ماده۱۶۲ مقرر می‌دارد: »حاکم شرع می‌تواند طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل شود، حکم کند« .‌بنابرین‏ از ظاهر این مواد می توان چنین نتیجه گرفت که علم قاضی یک دلیل عمومی است و کلیه جرایم را می توان با آن ها اثبات کرد و جرم محاربه از آن ها‌ است. از نظر فقهی مشهور فقها مطابق ظاهر همین دو ماده فتوا داده اما مخالفان هم وجود دارند گروهی به کلی استناد قاضی به علم خود را مصنوع ساخته اند گروهی فقط استناد به علم قاضی را در حق الله جایز می دانند گروهی دیگر فقط آن را در حق الناس معتبر می دانند نظرهای مختلف دیگر هم وجود دارند نظریه تفضیلی دیگر که وجود دارد این است که قاضی در حدود می‌تواند به علم خود عمل کند . البته باید توجه داشت که دادرسی کیفری آنچه که مهم است احراز واقعیت است و این واقعیت گاهی ممکن است از طریق راه هایی غیر از اقرار و شهادت احراز گردد اما این ارتباطی با علم قاضی ندارد بلکه اماراتی وجود دارد که برای هر کسی می‌تواند واقعیت را آشکار سازد.

۲-۶-۱-۲- اقرار

محاربه با یک بار اقرار ثابت می شود از عموم « اقرار العقلاء علی انفسهم جایز » استفاده می شود ( موسوی بجنوردی،۱۳۷۳: ۱۰۲ ) اقرار باید یک سری شرایط داشته باشد از جمله: بلوغ، اختیار، قصد و عدم رقیت ‌در مورد اقرار بین فقها اختلاف نظر است. امام خمینی احتیاطاً دوبار اقرار را شرط دانسته است. (موسوی خمینی،۱۳۶۹ :۴۹۲)

مقنن جمهوری اسامی از نظر مشهور پیروی کرده و یکبار اقرار را کافی می‌داند صاحب ریاض می‌گوید: «خلافی در آن اثبات محاربه با یک بار اقرار ندیده ام، غیر از دیلمی که معتقد است در هر حدی که با شهادت عدلین ثابت می شود دو بار اقرار لازم است اما دلیلی بر این کلیت نیست، به علاوه از عموم اقرار العقلاء، آنجا که شرط تکرار نشده باشد خارج می شود و بقیه بر عموم باقی می ماند.» ( حسن نجفی، ۵۷۱ ) در نتیجه قول مشهور یکبار اقرار را کافی می‌داند و دلیلی بر تکرار اقرار وجود ندارد فقهای اهل سنت عموماً ادله اثبات جرم محاربه را مانند ادله اثبات جرم سرقت دانسته اند و در جرم سرقت خواهیم دید که یک اقرار برای اثبات جرم کفایت نمی کند بلکه نیاز به اقرار دارد( ماده ۱۹۹ سابق). اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه شماره ۷۱۸۰/۷-۳/۱۲/۱۳۶۵ آورده است: « اقرار که در قانون مجازات اسلامی از راه های ثبوت جرم به شرح مقرر در آن قانون ذکر شده اقراری است که در محضر قاضی و با رعایت شرایط خاص انجام می پذیرد » به نظر می‌رسد، اقرار ثابت کننده جرم محاربه را همان اقراری که نزد قاضی دادگاه و در دادگاه صورت گرفته باشد می دانند. اقرار دارای احکام فراوانی است که در ماده ۱۸۹ اشاره ای به آن ها نشده باید دانست که عدم ذکر این احکام به معنای عدم لزوم آن ها نیست بلکه هر حکمی به صورت حکم عام برای اقرار وجود دارد و اختصاص به جرم خاصی ندارد و برای این اقرار وجود دارد.

۲-۶-۱-۳- بینه

در لغت مشتق از بیان به معنای ایضاح است ( سنگلجی، ۱۳۸۳ : ۴۵ )

به منظور این است که هر چیزی که بتواند مجهولی را اثبات کند در اصل مونث بین به۸ معنای روشن و آشکار و فاصل و قاطع است ( محصصانی،۱۲۱۵ ق : ۴۶ )

مرحوم بجنوردی می فرمایند :« مراد از بینه شهادت دو نفر مرد عادل است و هر دلیلی که بر اعتبار حجیت بینه می آوریم باید مفاد ان حجیت بینه به معنای شهادت دو مرد عادل باشد نه معنای دیگر… ظاهراًً درلسان شرع بینه عبارت ازشهادت دونفرعادل برابری است. احدی ازفقها درقول پیامبرکه فرمود: البینه علی المدعی …معنای غیرازآنچه ‌ذکر شد احتمال نداده است » ( موسوی بجنوردی،۱۳۷۳ : ۶۲ )

یکی ازطرق اثبات جرم محاربیه بینه است، شهادت دو مرد عادل است و در کلیه حدود مورد عمل قرار گرفته و فقط منحصر به دعاوی حقوقی نیست بلکه حجیت آن در غیر دعاوی نیز مورد قبول قول مشهور است. فقها ‌در مورد بینه در جرم محاربه با هم متفق القولند.

۲-۶-۲- علل اسقاط محاربه

جرایم با توجه به نوع جرم قابل اسقاط هستند و جرم محاربه هم از این قاعده مستثنی نیست که به شرح آن می پردازیم :

۲-۶-۱-۲- مرگ محارب

شیخ طوسی می‌گوید : « اگرمحارب قبل از اقامه حد بمیرد بر دار آویخته نمی شود، زیرا به مرض موت مرده است و خداوند می‌تواند او را در آخرت عفو کند یا عذاب کند ».( شیخ طوسی، ۱۳۵۱ :۵۲)

در این صورت اگر محارب قبل از مجازات بمیرد یعنی هنگام اجرای مجازات بمیرد حد نسبت به او موقوف می شود و در نهایت حد از او ساقط می شود و حد او به ارث نمی رسد چون اصل بر شخصی بودن مجازت ها است ولی اگر ارتکاب عمل او به صورت گروهی نبوده و نسبت به دیگران اجرای حد با فوت یکی از شرکای تأثیری ندارد ولی از لحاظ مسئولیت مدنی محارب فوت کند به ذمه وراث منتقل می شود.

۲-۶-۲-۲- توبه

اگر توبه بعد از دستگیری باشد حد ساقط نمی گردد ولی اگر توبه قبل از دستگیری باشد حد ساقط می وشد ولی حقوق الناس در هر دو صورت بر عهده محارب قرار دارد امام خمینی در این مورد می فرماید : « لو تاب المعارب قبل القدره علیه سقط الحددون حقوق الناس من القتل و الجرح و المال و لو تاب بعد الظفر علیه لم یسقط الحد ایضا» ( موسوی خمینی، ۱۳۶۹ :۳۱۸)

یعنی اگر محارب قبل از دستگیری توبه کند حد ساقط می شود اما حقوق الناس از قتل و جرح ساقط نمی شود و اگر بعد از دستگیری توبه کند حد ساقط نمی شود.

شرط پذیرش توبه ی محاربین؛

خدای منان در بیان حکم پذیرش توبه محاربین میفرماید:

إِلاَّ الَّذِینَ تابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَیهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ

« اگر آن ها که قبل از دست یافتن شما بر آنان، توبه کنند؛ بدانید خدا توبه آن ها را مى‏پذیرد، خداوند آمرزنده و مهربان است »