به عبارتی اگر چه ماده ۱۱۳۰ با ذکر واژه طلاق، حکم انحلال نکاح به دلیل عسر و حرج زوجه را مختص به عقد نکاح دائم نموده است، «اما از آن جایی که وفق اصل ۱۶۷ قانون اساسی وماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سکوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین مدون، قاضی مکلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر است تا حکم قضیه را بدهد، در خصوص انحلال نکاح موقت به دلیل عسر و حرج زوجه نیز دادگاه می‌تواند با مراجعه به عمومات که همانا قاعده «نفی عسر و حرج» است، به الزام زوج به بذل بقیه مدت اقدام نماید و قائل شدن تفصیل میان عقود موقت کوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلی و منطقی بوده و صرفاً در تشخیص عسر و حرج زوجه می‌توان به مدت عقد نکاح توجه کرد»^[۱۱۶].

گفتار دوم- وجود سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق

از عبارات مندرج در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی استنباط می شود که برای موافقت با درخواست طلاق از طرف زوجه، بایستی عسر و حرج زوجه نسبت به شرایط فعلی زندگی مشترک وجود داشته باشد. چنانچه ماده مذبور بیان می‌دارد: «. . . در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند . . .»، این عبارت دلالت بر وجود عسر و حرج در شرایط کنونی دارد.

برای اینکه زن بتواند با استناد به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و با تمسک به قاعده «نفی عسر و حرج» درخواست طلاق از دادگاه نماید، لازم است که در زمان درخواست طلاق و نیز در زمان صدور حکم، سببی که زندگی مشترک را برای وی دشوار ساخته است موجود باشد.

«هدف دادرسی، کیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست. طلاق تازیانه مجازات نیست، ریسمان رهایی است».^[۱۱۷]به بیان دیگر، «هدف ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی جلوگیری از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهای معنوی و مادی گذشته»^[۱۱۸]. ‌بنابرین‏ زن نمی‌تواند به صرف وجود عسر و حرج در زمان گذشته درخواست طلاق از دادگاه بدهد، بلکه بایستی ثابت نماید که در وضعیت کنونی سبب عسر و حرج در زندگی مشترک وجود دارد و وی قادر به ادامه زندگی زناشویی مشقت‌بار نمی‌باشد.

البته «مسئله اثبات عسر و حرج، امروزه جزء یکی از معضلات و مشکلات زنان برای جدا شدن از همسران ناصالح خود می‌باشد که تا مدت‌های مدیدی آن‌ ها را بلاتکلیف نگاه می‌دارد؛ چرا که بسیاری از مصادیق عسر و حرج مربوط به روابط پنهان زن و شوهر و یا در حریم خانه می‌باشد و کسی از آن اطلاع ندارد. بسیاری از زنان با اینکه به کرّات از همسرانشان کتک می‌خورند نه تنها به دادگاه مراجعه نمی‌کنند بلکه حتی از ترس آبرو این مسئله را با اقوام و خویشان خود نیز در میان نمی‌گذارند. لذا هنگامی که از دست همسر خود به ستوه می‌آیند و طرح شکایت می‌کنند برای اثبات ادعای خود دلیلی ندارند. از سویی عموماً دادگاه‌ها به خاطر اینکه کانون خانواده از هم گسسته نشود تا حد امکان از دادن چنین طلاق‌هایی خودداری می‌کنند و معمولاً به شوهر فرصتی دوباره می‌دهند تا به وظایفش عمل کند»^[۱۱۹].

چنانچه در زندگی مشترک عسر و حرجی محقق نباشد، نمی‌توان به استناد اینکه امکان دارد در آینده مشقت‌آور باشد، حکم طلاق صادر کرد و این امر برای زوجه در رأی شماره ۱۲۳/۷ مورخ ۱۴/۲/۱۳۷۱ دیوان عالی کشور مورد تأکید قرار گرفته است: «امکان این که زوجه در آتیه دچار عسر و حرج گردد، موجب اجازه طلاق نمی‌شود».

گفتار سوم- پیش‌بینی تداوم عسر و حرج زوجه در آینده

دادگاه در صورتی با درخواست زوجه برای طلاق موافقت می‌کند که شرایط و اسباب ایجاد عسر و حرج تداوم یابد. اگر سبب عسر و حرج رفع گردد، دلیلی برای پذیرش درخواست طلاق مبتنی بر عسر و حرج زوجه باقی نمی‌ماند.

در مواردی که سبب ایجاد عسر و حرج زوجه منتسب به زوج باشد، دادگاه ابتدا زوج را اجبار به رفع وضعیت حرجی می‌کند. در صورتی که اجبار زوج میسر نباشد و همچنان عسر و حرج تداوم یابد، دادگاه به تقاضای زوجه حکم طلاق را صادر می‌کند.

«در دعوای طلاق، گذشته آینه آینده است و تنها ‌به این اعتبار مورد توجه قرار می‌گیرد، و گرنه، در موردی که ثابت شود رفتار ناهنجار شوهر اصلاح شده یا تنگدستی و بیماری و گرفتاری او پایان یافته است، دادگاه حق ندارد شوهر را اجبار به طلاق کند زیرا، در چنین فرضی، نمی‌توان ادعا کرد که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است.دادگاه در موردی تصمیم به جدایی می‌گیرد که زندگی زناشویی و اتحاد خانوادگی را شکست خورده و اصلاح‌ناپذیر بیابد و قطع ماده فساد را احتراز ناپذیر. به همین جهت، در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی طلاق وسیله جبران ضرر نیست، برای دفع ضرر و حرج در آینده است».^[۱۲۰]

گفتارچهارم- عدم معارض

«رابطه میان قاعده نفی عسر و حرج و ادله اولیه احکام، رابطه عموم و خصوص من‌ وجه است و این دو دلیل، ‌در مورد مشترک با یکدیگر تعارض پیدا می‌کنند و قاعده «لا حرج» مقدم بر ادله اولیه می‌شود و حاکم بر آن ها‌ است زیرا قاعده «لا حرج» در مقام تفسیر و بیان موضوع ادله اولیه است. به عنوان مثال از یک طرف ادله طلاق می‌گویند که زن حق درخواست طلاق ندارد و از طرف دیگر، قاعده نفی عسر و حرج به وی اجازه طلاق می‌دهد. در حقیقت قاعده نفی عسر و حرج در مقام تفسیر ادله طلاق برآمده و ادله طلاق را ناظر به طلاقی می‌داند که موجب عسر و حرج نباشد»^[۱۲۱].

البته اگر در حقوق و تکالیف متقابل، حرج و مشقت یکی از طرفین با حرج و ضرر طرف مقابل در تعارض باشد، قاعده «نفی عسر و حرج» قابل اجرا نمی‌باشد. به بیان دیگر در تعارض دو ضرر و حرج با یکدیگر، دلیلی برای ترجیح یکی از آن‌ ها وجود ندارد پس هر دو ساقط می‌شوند.^[۱۲۲] به عنوان مثال در فرضی که شوهر بیماری روانی دارد و به تشخیص کارشناس، در اثر موافقت دادگاه با درخواست زن برای طلاق، وضع بیماری وی وخیم‌تر خواهد شد؛حرج زن و حرج شوهر در تعارض با یکدیگر قرار می‌گیرد و قاعده «نفی عسر و حرج» اعمال نمی‌شود.

‌بنابرین‏ ادله نفی حرج بر احکام اولیه حکومت دارند و در تعارض بین ادله قاعده «نفی عسر و حرج» و احکام اولیه، دلیل نفی حرج مقدم خواهد شد. لکن در تعارض بین دو حرج و مشقت هیچ‌ کدام بر دیگری حکومت ندارد.

مبحث سوم- مصادیق نوین عسر و حرج زوجه با توجه به مقتضیات جامعه

اگر چه مصادیق مذکور در تبصره الحاقی به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی عمده مواردی را که عملاً برای زوجه عسر و حرج ایجاد می‌کند، شامل می‌شود؛ لیکن این مصادیق حصری نیستند و قانون‌گذار مقرر کرده که «موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید».

دکتر اسدالله لطفی در خصوص مصادیق عسر و حرج زوجه معتقد است که «با توجه به فلسفه عقد ازدواج در سه مورد قطعاً می‌توان گفت ادامه زوجیت مستلزم عسر و حرج برای زوجه است که عبارتند از: سوء خلق زوج، عدم پرداخت نفقه و عدم ارتباط جنسی. البته غیبت شوهر هم به دلیل اینکه مستلزم عدم انجام یکی از سه وظیفه فوق است جزء موارد عسر و حرج می‌تواند باشد.