بدین ترتیب حبس فرد و بازداشتن وی از کسب و کار نیز، نوعی تلف مال و موجب ضمان است. در اینگونه موارد، ظن قوی و عرفی کافیست تا مقتضی حصول منفعت را محقق بدانیم (کاتوزیان، ۱۳۸۶ ب، ص۲۷۸؛ بهرامی احمدی، ۱۳۷۷، ص۲۴۱).

قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲، اشارۀ مستقیمی به موضوع عدم­النفع نداشته، لیکن در مقام بیان ملاک خسارت ممکن­الحصول قابل مطالبه، در تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۴ خود اعلام داشته است: «منافع ممکن­الحصول تنها به مواردی اختصاص دارد که صدق اتلاف نماید…». بنابر مفاد حکم مادۀ مذبور و ملاک عرفی ضرر قابل مطالبه، می­توانیم خسارت ناشی از عدم­النفع را قابل مطالبه بدانیم. همچنین حکم تبصرۀ ۲ م. ۵۱۵ ق. آ. د. م. را ناظر به عدم­النفع غیرممکن­الوصول بدانیم (قاسم­زاده، ۱۳۸۷، ص۲۳۶). ملاک تمایز بین این دو نوع عدم­النفع را نیز ظن و علم عرفی بدانیم (باریکلو، ۱۳۸۷، ص۶۷). خصوصاًً آنکه مقنن در همین تبصره، خسارت تأخیر تادیه را قابل مطالبه اعلام کرده و می­دانیم که این خسارت یکی از مصادیق عدم­النفع است (آقمشهدی، ۱۳۸۱، ص۱۸). بدیهی است که در مسئولیت مدنی، تفاوتی بین خسارات ناشی از جرم یا قرارداد وجود ندارد. ‌بنابرین‏ عدم­النفع در هر حالتی قابل مطالبه است.

در حقوق افغانستان در خصوص پذیرش یا رد عدم­النفع، به صراحت اشاره­ای نشده است. لیکن در مواد متعددی از جمله مواد ۹، ۷۳۰ـ۷۳۸، ۷۵۸ـ۷۹۹، ۱۵۷۳ ق. م. ا. به حق جبران خسارت ناشی از ضرر تصریح شده است و هیچ حکمی دال بر قابل مطالبه نبودن این نوع خسارت وجود ندارد. همان­گونه که بیان شد، بحث احراز ورود ضرر، وابسته به عرف است و نیاز به تصریح مقنن ندارد. لذا ‌می‌توان پذیرفت که خسارت ناشی از عدم­النفع در حقوق افغانستان نیز قابل مطالبه است. در همین راستا ‌می‌توان به مادۀ ۷۳۵ ق. م. ا. اشاره کرد. مقنن در این ماده که یکی از مصادیق خسارات ناشی از عدم­النفع است، اعلام می­دارد: «هرگاه مدیون از تادیۀ دینی تأخیر به عمل آورد که موضوع آن را پول نقد تشکیل داده و مقدار آن حین مطالبه معلوم باشد، دائن می ­تواند جبران خسارۀ ناشی از تأخیر تادیه را که سالانه معادل ۳ فیصد در موضوعات مدنی باشد، مطالبه نماید…».

در خسارات ناشی از عدم­النفع، عامل ضرر با ایجاد سبب، باعث ورود ضرر به زیان‌دیده می­گردد. ‌بنابرین‏ این نوع خسارت از باب تسبیب (مواد ۷۳۸ ق. م. ا. و ۳۳۱ ق. م.^[۵۰]) قابل مطالبه است.

بند سوم ـ ضرر ناشی از فرصت از دست رفته

موضوع دیگری که در خصوص مصادیق ورود ضرر قابل ذکر است، خسارات ناشی از، فرصت از دست رفته است. خسارات ناشی از این موضوع، بدون تردید قابل مطالبه است؛ وجود قرارداد بیمه به عنوان قراردادی مشروع، موید همین نکته است (کاتوزیان، ۱۳۸۶ ب، ص۲۸۱). همچنین موادی مانند مادۀ ۶ ق. م. م. و مادۀ ۷۷۵ ق. م. ا.^[۵۱] به جبران خسارت در خصوص مصادیقی از فرصت از دست رفته تصریح داشته است. لیکن سوال مهمی که باید بدان پاسخ داده شود، معیار ضرر وارده است؛ زیرا بر خلاف عدم­النفع، هنوز اقتضای کسب سود یا غنیمت به وجود نیامده، اما از سویی نیز تلاشی از سوی شخص انجام شده و فرصتی حاصل شده که، چه بسا به بار بنشیند.

فرض کنید شخصی برای قبولی در کنکور، هزینه و زمان قابل توجهی را صرف ‌کرده‌است، به امید آنکه شانس ورود به دانشگاه را داشته باشد. حال اگر این فرد، به طور غیر قانونی حبس گردد یا به هر طریق دیگری، از جلسۀ کنکور بازداشته شود، تمام هزینه­ ها و زمان صرف شده، بیهوده خواهد بود. ‌در مورد ورود ضرر دو فرض وجود دارد؛ فرض نخست آنکه به ثمر نشستن این موقعیت، فراتر از حد یک احتمال نیست، و تا بعد از شرکت در امتحان و چگونگی جواب به سوالات، مبهم است. ‌بنابرین‏ ورود ضرر مسلم نیست و اثبات نمی­ شود. دوم اینکه، به طور مسلم، هزینه­ ها و زمانی که فرد صرف نموده تا چنین موقعیتی را خلق کند، از دست رفته است. ‌بنابرین‏ از این جهت، باید فرد مذکور به نوعی دچار ضرر شده است.

برخی (مارتی و رینو، ۱۹۸۸، ش ۴۲۴ به نقل از کاتوزیان، ۱۳۸۶ ب، ص۲۸۰) میزان ضرر را در فرض فوق به اندازۀ احتمال اصابت به هدف مذکور، دانسته است. بدین ترتیب ضرر را تابعی از احتمال به نتیجه رسیدن بخت قرارداده­اند. لیکن این نظر قابل انتقاد به نظر می­رسد؛ زیرا به ثمر نشستن بخت و اصل ورود ضرر از این طریق، احتمالی است. ‌بنابرین‏ خسارات ناشی از آن نیز اصولاً در هاله­ای از ابهام قرار ‌می‌گیرد. لیکن می­توانیم بگوییم که در چنین شرایطی، ‌به این علت که با ایجاد مانع، هزینه­ ها هدر رفته است، ‌بنابرین‏ پیشنهاد می­گردد که به آنچه واقعاً از دست رفته توجه نمود، نه آنچه هنوز موجود نشده است. ‌بنابرین‏ از باب تسبیب ‌می‌توان فرد خاطی را مسئول پرداخت خسارت، به میزان هزینۀ صرف شده دانست. این راه حل، این مزیت را دارد که ورود ضرر در آن مسلم است، ‌بنابرین‏ به لحاظ اثبات شرایط مسئولیت مانعی وجود ندارد. در نتیجه میزان ضرر نیز، قابلیت آن را دارد که اصولاً مقطوع و یقینی تعیین گردد.

ناگفته نماند که قاعدۀ فوق، دارای استثنائاتی نیز ‌می‌باشد؛ توضیح اینکه یکی از مهم­ترین موارد شانس از دست رفته، جایی است که شانس از دست رفته عنوان خاصی دارد. مانند آنچه مواد ۶ ق. م. م. و ۷۷۵ ق. م. ا. مقرر کرده ­اند. در این دو ماده، نفقه­ای که توسط دیگری تامین می­شده، اماره­ای برای تشخیص مقدار خسارت است. به عبارتی عنوان خاص نفقه، خود اماره­ای است که مقدار خسارت را نشان می­دهد. ‌بنابرین‏ اگر چنین اماره­ای وجود نمی­داشت، حدس زدن مقدار خسارت (مقدار نفقه) ممکن نبود. به همین ترتیب در هر جایی که اماره­ای وجود داشته باشد که بتوان مقدار ضرر را تعیین کرد، ‌می‌توان از اصل پیش­گفته عدول کرد.

گفته شد علاوه بر اثبات ورود ضرر، اثبات تعیین مقدار ضرر نیز بر دوش متعهدله است. لیکن اثبات این دو، در شرایطی منتفی است. به عبارتی در شرایطی متعهدله می ­تواند بدون اثبات ورود ضرر و مقدار آن، از متعهد مطالبۀ خسارت نماید. این امر در مواردی ممکن است که طرفین در خصوص خسارت ناشی از تخلف توافق کرده ­اند (مواد ۲۳۰ ق. و ۷۳۱ ق. م. ا.) که به استناد اطلاق این مواد، متعهدله بی­نیاز از اثبات ورود ضرر است. ‌بنابرین‏ بر طبق توافق طرفین، عهد شکسته شده، ملازمه با ورود ضرر، مقدار ضرر و حق درخواست خسارت دارد. این فرض در حقوق ایران، غیر قابل تغییر بوده و در هر صورت متعهدله، مستحق آن شناخته می­ شود (مفاد مواد ۲۳۰ ق. م. و ۳۸۶ ق. ت.^[۵۲]).

لیکن در حقوق افغانستان، مدیون حق دارد که با اثبات عدم تناسب و غیرعادلانه بودن مقدار وجه التزام معهود، تعدیل آن را از دادگاه بخواهد. مادۀ ۷۳۲ ق. م. ا. در این­باره عنوان نموده است: «هرگاه مدیون ثابت نماید که ضمان تعیین شده غیرعادلانه بوده و با ضرری که از عدم تنفیذ نشأت نموده متناسب نمی ­باشد، داین مستحق آن، شده نمی­تواند». ‌بنابرین‏ ‌در مورد وجه التزام، اصل، نفوذ ارادۀ طرفین است. اما متعهد نیز به عنوان مدیون حق دارد با اثبات کم بودن خسارت نسبت به مقدار تعیین شده، آن را تعدیل نماید.