۲-۳-۴- راهکارهایی جهت حل مشکلات اجرایی حسابداری تعهدی

بعید است که معرفی حسابداری تعهدی، به ویژه در کشورهای در حال توسعه، با مشکلاتی همراه نباشد.

‌بنابرین‏، باید به اشتباهات و مشکلات سایر کشورهایی که در حال حاضر از حسابداری تعهدی استفاده می‌کنند، توجه شود. برای مثال، م یتوان به گزارش اداره حسابرس ملی استرالیا در سال ۱۹۹۴ و کمیته مشترک حسابهای عمومی در سال ۱۹۹۵ اشاره کرد.

اولین مشکلی که لازم است به آن توجه شود، چنان که بیشتر کشورهای در حال گذار به سوی حسابداری تعهدی با آن برخورد کرده‌اند، کمبود حسابداران متخصص در سطوح مختلف در دستگاه های دولتی است. حل این مشکل به ویژه برای کشورهای در حال توسعه ، مانند ایران، ب هدلی پایین بودن میزان دانش تخصصی در بخش دولتی و نبود امکان آموزش سریع افراد مورد نیاز تا انداز های دشوار است. ‌بنابرین‏، قبل از معرفی حسابداری تعهدی، دولت باید امکان آموزش حسابداران بخش دولت را فراهم آورد. این آموزش باید در برگیرنده مدیرانی که قصد استفاده از اطلاعات حسابداری تعهدی را دارند نیز باشد.

بالاتر از همه، جه اطمینان از پذیرش موفقیت آمیز معرفی حسبداری تعهدی، کلیه بخش‌های حکومت باید از حسابداری تعهدی حمایت و اجرای آن را تشویق کنند.

‌بنابرین‏، هر پیشنهادی راجع به تغییر سیستم حسابداری دولتی باید نیازهای اطلاعاتی موجود و پیش آمده را برطرف سازد )مهدوی، ۱۳۷۹ )

البته، مطلع ساختن همه بخش‌های دولت از مزایای سیستم حسابداری تعهدی، امری ضروری است.

برنامه های آموزشی کامپیوتری نیز باید به گونه ای سازماندهی شود که منجر به افزایش سطح دانش

کامپیوتری در دولت گردد.(۲۰۰۶، SAFA).

تغییر از سیستم حسابداری نقدی به تعهدی در تمام سطوح دولت در یک مرحله، کار بسیار عظیمی است.

لذا ‌بر اساس تجربه برخی کشورها مانند استرالیا و نیوزیلند )ابتدا در سطح ‌دولت‌های‌ محلی سپس در سطح ایالتها و در نهایت دولت مرکزی( پیشنهاد می شود این کار طی چند مرحله، ابتدا در سطح سازمان‌های ولتی کوچک و در صورت موفق بودن در سطح کل دولت، اجرا شود. (۲۰۰۶، SAFA).

فدراسیون کارشناسان اروپا نیز به بررسی (حسابداری تعهدی در بخش عمومی) پرداخته است. نتایج این تحقیق، از این نظریه که به کارگیری حسابداری تعهدی در بخش دولتی از طریق رویکرد پایین به بالا باید انجام گیرد، حمایت می‌کند. همچنین تجربه و اصلاحات انجام گرفته در بخش‌های کوچک، دولت را در اجرای طرح مذبور در سطح کلی و فراگیر یاری خواهد کرد )کردستانی، ۱۳۸۸)

آخرین و مهمترین موضوع، صرف نظر از مزایای هر گونه پیشنهاد ‌در مورد اصلاح سیستم حسابداری، باید تغییراتی پذیرفته شود که با مقررات اجتماعی، فرهنگی و سیاسی نظام، ‌بر اساس احکام اسلامی سازگار اشد )مهدوی، ۱۳۷۹ )

فرهنگ به عنوان یکی از عوامل اجتماعی، سیاسی اثرگذار بر رفتار افراد تعریف شده است. تاثیر متقابل عوامل مذبور در طی زمان، به گروه هایی از مردم ویژگی‌های ماندگاری داده که باعث تفاوت آن ها با سایرین شده است. تحقیقات از نقش با اهمیت عوامل فرهنگی در تدوین چارچوب قانونی رویه های حسابداری حمایت می‌کند. ‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد فرهنگ پاسخ خواهی و ‌پاسخ‌گویی‌ نقش مهمی در پذیرش و به کارگیری حسابداری تعهدی در بخش دولتی دارد. (هیپورس ،۲۰۰۳)

۲-۴- اصول حسابداری تعهدی

۲-۴-۱- اصل تطابق:

اصل تطابق هزینه ها با درآمد حاکی از آن است که هزینه های انجام شده برای تحصیل درآمد باید در همان دوره ای که درآمد شناسایی می‌گردد، با درآمد مربوط مقابله شود تا سود یا زیان خالص دوره مشخص گردد. ‌بنابرین‏ ناخت هزینه تابعی از شناخت درآمد است، بعنی ارتباط بین هزینه ها و درآمدها یک رابطه علت و معلولی است. با این وجود، گاهی اوقات شناسایی این رابطه علت و معلولی دشوار است، به همین جهت در به کارگیری اصل تطابق هزینه ها با درآمد، برای شناخت هزینه ها یکی از سه مبنای زیر مورد استفاده قرار می‌گیرد.

۱- ارتباط مستقیم علت و معلولی : برخی از هزینه ها یک رابطه مستقیم علت و معلولی با درآمد شناسایی شده دارند، یعنی وقوع درآمد و هزینه به طور همزمان است، از این رو به موازات تحقق درآمد، هزینه مربوطه نیز شناسایی می شود. بهای تمام شده کالای فروش رفته، هزینه کمیسیون فروش مبتنی بر فروش و هزینه حمل و تحویل کالا به مشتریان نمونه هایی از این قبیل هزینه ها می‌باشند.

۲- تخصیص منظم و منطقی هزینه ها: در برخی موارد، مخارج انجام شده در تحصیل درآمد چندین دوره مالی مشارکت دارند و ارتباط بین آن ها با درآمدهای ایجاد شده را نمی توان ‌بر اساس یک رابطه علت و معلولی تعیین کرد. این گونه مخارج بر مبنای زمان و به روشی منظم و منطقی بین دوره هایی که منابع آن حاصل می‌گردد، سرشکن می شود. هزینه استهلاک دارایی های ثابت مشهود و هزینه سود تضمین شده (بهره) تسهیلات بلند مدت دریافتی نمونه هایی از این قبیل هزینه ها می‌باشند.

۳- شناخت بلادرنگ هزینه ها: در برخی موارد، نمی توان بین مخارج انجام شده و درآمدهای ایجاد شده یک رابطه علت و معلولی برقرار نمود و همچنین مخارج مذبور فاقد منافع آتی می‌باشند. این گونه مخارج باید بلادرنگ در دوره ووع به عنوان هزینه شناسایی شوند. هزینه تبلیغات و هزینه آموزش کارکنان نمونه هایی از این قبیل هزینه ها می‌باشند.

بدین ترتیب، در بخش عمومی ‌می‌توان اصل تطابق را در مفهوم انطباق منابع مصرف شده طی دوره، با خدمات و کالاهای عرضه شده (و درآمدمندی آن ) در همان دوره یا به معنای تطابق نتایج عملیات با هزینه­ های مربوط به کار برد. در حقیقت، ‌می‌توان گفت که کاربرد اخیر اصل تطابق در این بخش به معنای نشان دادن میزان کارایی واحدهای دولتی در چگونگی بهره ­برداری از منابعی است که در اختیار آن ها قرار گرفته است. ‌بنابرین‏، ملاحظه می­ شود که به کارگیری اصل تطابق در بخش عمومی، نه به منظور اندازه گیری درآمد خالص، بلکه برای ارزیابی میزان کارایی واحدهای بخش عمومی، در نحوۀ استفاده از منابع تحت اختیارشان صورت می‌گیرد. از سوی دیگر، استفاده از حسابداری تعهدی و اصل تطابق، ناتوانی نظام حسابداری سنتی بخش عمومی را در زمینۀ اندازه گیری میزان کارایی مصرف منابع نیز جبران کر ده و از این طریق، بخشی از اهداف نظام حسابداری و گزارشگری مالی بخش مذکور تحقق می‌یابد. علاوه بر این، استفاده از اصل تطابق با مفهوم اخیرالذکر در واحدهای بخش عمومی، موجب تحقق و ارتقای سطح مفهوم رعایت حقوق بین نسلها نیز می­ شود . با به کارگیری این اصل، ‌می‌توان درآمدها و هزینه­ های مربوط و همچنین ، به طریقی مشابه ، منافع و رفاه ایجاد شده و بهای تمام شدۀ آن را در همان دوره­ای که تحقق می‌یابند، شناسایی کرد. این کار به منظور جلوگیری از منتفع شدن نسل حاضر به حساب نسل‌های آینده، و برعکس، انجام می‌گیرد. به عبارت دیگر، کاربرد حسابداری تعهدی و اصل تطابق، شناسایی و تشخیص مسائل مربوط به حقوق بین نسلها، مانند بدهی­های معوق و حفظ و نگهداری دارایی­ ها را تسهیل می­ کند. این موجب اطمینان از توزیع عادلانۀ مخارج و هزینه­ ها در بین نسل ها و حفظ موقعیت متعادل دولت و مؤسسات بزرگ بخش عمومی در بلند مدت می­ شود (دلویت و پابلیک^[۴]، ۲۰۰۴).

۲-۴-۲- اصل ثبات روالها

در اصل ۵ :مهم ترین رکن برای پیاده شدن دین و اخلاق در جامعه مورد تأکید قرار گرفته است که همان مسئله ولایت فقیه می‌باشد. برای هر منصفی به روشنی پیدا‌ است که اگر این رکن رکین در این کشور به لطف الهی موجود نبود، انقلاب در ایران یا شکل نمی گرفت یا اگر شکل می گرفت، قطعا مسیر صحیح خود را پیدا نمی کرد.

در اصل ۸: دعوت به خیر و امر به معروف که از اصول اخلاق اجتماعی هستند، مورد تأکید قرار گرفته است. امر به معروف و نهی از منکر در فرهنگ های دیگر اهمیت کمتری دارد اما در اخلاق اسلامی بسیار مهم بوده و بیان شده که در جمهوری اسلامی ایران ، دعوت به خیر و امر به معروف و نهی از منکر وظیفه ای است همگانی و متقابل بر عهده ی مردم نسبت به یکدیگر، دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت .

در اصل ۱۰ جایگاه بی بدیل خانواده مطرح می شود.

اصل ۱۹ با تاسی به آیه کریمه ان اکرمکم عند الله اتقیکم، حقوق مساوی را برای اقوام مختلف ایرانی ،اثبات می‌کند و اصل ۲۱ نیزحقوق زنان را در این راستا مورد تأکید قرار می‌دهد و وظایف دولت را در قبال آن ها تبیین می‌کند.از جمله اهمیت به شخصیت زن و حمایت مادران و … .

در اصل ۴۹ : طبق اخلاق دینی ، دولت را موظف می‌کند که ثروت های ناشی از ربا، غصب، رشوه، اختلاس ، سرقت،قمار، سوء استفاده از موقوفات، سوء استفاده از مقاطعه کاری ها و معاملات دولتی، فروش زمین های موات و مباحات اصلی، دایر کردن اماکن فساد و سایر موارد غیر مشروع را گرفته و به صاحب حق رد کند.

اصل ۵۶ :حاکمیت مطلق بر جهان و انسان را از آن خدا می‌داند. در عین حال بیان می‌دارد که خداوند، انسان را بر سرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است. این اصل نقطه مقابل اومانیسم می‌باشد. این اصل محور اخلاق و جزء اخلاق الهی می‌باشد.

طبق اصل ۱۵۰ : وظیفه سپاه نگهبانی از انقلاب و دستاوردهای آن می‌باشد. حفظ نظام ، حفظ تمام اصول اخلاقی است، که با برپایی نظام احیا می‌شوند.

اصل ۱۵۲: در سیاست خارجی جمهوری اسلامی ایران هر گونه سلطه جویی و سلطه پذیری را نفی و حفظ استقلال همه جانبه و تمامیت ارضی کشور، دفاع از حقوق همه مسلمانان و عدم تعهد در برابر قدرت های سلطه گر و روابط صلح آمیز متقابل با دول غیر محارب را از وظایف نظام بیان می‌کند که از اصول اخلاقی و ارزش های رفتاری می‌باشد.

اصل ۱۵۴: به روشنی هدف اخلاقی نظام را سعادت انسان در کل جامعه بشری می‌داند و استقلال و آزادی و حکومت حق و عدل را حق همه مردم جهان می شناسد. ‌بنابرین‏ در عین خودداری کامل از هر گونه دخالت در امور داخلی ملت های دیگر، از مبارزه حق طلبانه مستضعفین در برابر مستکبرین در هر نقطه از جهان حمایت می‌کند. این اصل هر گونه مرزبندی جغرافیایی بین انسان‌ها را که مانع تحقق عدل در جهان شود نفی می‌کند.

در اصل ۱۷۵: در صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران ، آزادی بیان و نشر افکار ،با رعایت موازین اسلامی و مصالح کشور الزامی می‌داند.

در اصل ۱۷۶ وظایف شورای عالی امنیت ملی را در جهت تامین منافع ملی و پاسداری از انقلاب اسلامی و تمامیت ارضی و حاکمیت ملی بیان می‌دارد.^[۹۶]

بند دوم: وظایف فرهنگی دولت در قانون اساسی

اصل ۳:دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است برای نیل به اهداف مذکور در اصل دوم ، همه امکانات خود را برای امور زیر به کار برد :ایجاد محیط مساعد برای رشد فضایل اخلاقی بر اساس میان و تقوی و مبارزه با کلیه مظاهرفساد و تباهی.بالا بردن سطح آگاهی های عمومی در همه زمینه ها با استفاده صحیح از مطبوعات و رسانه های گروهی و وسایل دیگر . آموزش و پرورش و تربیت بدنی رایگان برای همه در تمام سطوح ، و تسهیل و تعمیم آموزش عالی .تقویت روح بررسی و تتبع و ابتکار در تمام زمینه‌های علمی ، فنی ، فرهنگی و اسلامی از طریق تأسيس مراکز تحقیق و تشویق محققان .طرد کامل استعمار و جلوگیری از نفوذ اجانب .محو هر گونه استبداد و خودکامگی و انحصارطلبی . تامین آزادیهای سیاسی و اجتماعی در حدود قانون .مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت سیاسی ، اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی خویش .رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه ، در تمام زمینه‌های مادی و معنوی ایجاد نظام اداری صحیح و حذف تشکیلات غیر ضرور .تقویت کامل بنیه دفاع ملی از طریق آموزش نظامی عمومی برای حفظ استقلال و تمامیت ارضی و نظام اسلامی کشور .تامین همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه و تساوی عموم در برابر قانون .توسعه و تحکیم برادری اسلامی و تعاون عمومی بین همه مردم .تنظیم سیاست خارجی کشور بر اساس معیارهای اسلام ، تعهد برادرانه نسبت به همه مسلمانان و حمایت بی دریغ از مستضعفان جهان .

اصل ۸: در جمهوری اسلامی ایران دعوت به خیر، امر به معروف و نهی از منکر، وظیفه ای است همگانی و متقابل بر عهده مردم نسبتبه یکدیگر،دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت. شرایط و حدود و کیفیت ان را قانون معین می‌کند.

اصل ۹: در جمهوری اسلامی ایران آزادی و استقلال و وحدت و تمامیت اراضی کشور از یکدیگر تفکیک ناپذیرند و حفظ آن ها وظیفه دولت و آهاد ملت است . هیچ فرد یا گروه یا مقامی حق ندارد به نام استفاده از آزادی ، به استقلال سیاسی ، فرهنگی ، اقتصادی ، نظامی و تمامیت ارضی ایران کمترین خدشه ای وارد کند و هیچ مقامی حق ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور آزادیهای مشروع را ، هرچند با وضع قوانین و مقررات ، سلب کند .

اصل ۱۰: از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است،همه قوانین ومقررات و برنامه ریزی های مربوط، باید درجهت آسان کردن تشکیل خانواده،پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی ،بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد.

اصل ۱۱: به حکم آیه کریمه” ان هذه امتکم امت واحده و انا ربکم فاعبدون” ،همه مسلمانان ،یک امتند و دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است سیاست کلی خود را، بر پایه ائتلاف و اتحاد ملل اسلامی قرار دهد و کوشش پیگیر به عمل اورد تا وحدت سیاسی، اقتصادی و فرهنگی جهان اسلام را تحقق بخشد.

اصل ۱۴:دولت جمهوری اسلامی ایران ومسلمانان موظفند نسبت به افراد غیر مسلمان با اخلاق حسنه و قسط و عدل اسلامی عمل نمایند وحقوق انسانی ‌‌آنان را رعایت کنند. این اصل در حق کسانی اعتبار دارد که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه و اقدام نکنند.

اصل ۲۱:دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین نماید و امور زیر را انجام دهد : ایجادزمینه های مساعد برای رشد شخصیت زن و احیاء مادی و معنوی او .حمایت مادران بالخصوص در دوران بارداری و حضانت فرزند ، و حمایت از کودکان بی سرپرست.ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده . ایجاد بیمه خاص بیوگان و زنان سالخورده و بی سرپرست . اعطای قیومت فرزندان به مادران شایسته در جهت غبطه آن ها در صورت نبودن ولی شرعی .

اصل ۳۰ :دولت موظف است وسایل آموزش و پرورش رایگان را برای همه ملت تا پایان دوره متوسطه فراهم سازد و وسایل تحصیلات عالی را تا سرحد خودکفایی کشور به طور رایگان گسترش دهد .^[۹۷]

گفتار سوم : دولت اخلاقی در قانون اساسی و عناصر، نهادها و کارویژه های آن

بند اول: مفهوم نظریه ی دولت اخلاقی

در حقوق فرانسه نیز، عبارات قرارداد وسیله تفسیر قرارداد و مطابق ماده ۱۱۵۸ ق م این کشور، عباراتی که دارای دو معنی است باید حمل بر معنایی شود که بیشتر با موضوع قرارداد تناسب دارد. هرچند که مبنای تفسیر، کشف اراده طرف‌های قرارداد است نه معنای ادبی عبارات. در حقوق انگلیس نیز وضعیت مشابه وجود دارد.( شهیدی،۱۳۸۸،۲۹۸)

گفتار دوم: مقررات قانونی

مقررات قانونی دومین وسیله تفسیر قرارداد است. منظور از مقررات قانونی که در تفسیر مورد استفاده قرار می‌گیرد، مقررات تکمیلی است که برای پر کردن خلأ ناشی از سکوت طرف‌های قرارداد وضع گردیده است. این مقررات با الهام از روش متعارف و اوضاع‌واحوال موجود در قانون جای می‌گیرد و مدار اصلی آن اراده مشترک طرفین قرارداد است و به همین جهت طرفین قرارداد می‌توانند از آن دست‌بردارند و برخلاف آن توافق کنند. ‌در صورتیکه مقررات امری برخلاف مقررات تفسیری اساساً در جهت پاسداری از نظم عمومی وضع می‌گردد که نمی‌توان برخلاف آن توافق کرد. در بیان ارتباط مقررات تکمیلی با اراده مشترک طرفین چنین می‌توان گفت که باوجوداین مقررات، زمانی که طرفین نسبت به حاکمیت آن سکوت می‌کنند این مقررات را به طور ضمنی پذیرفته‌اند. مثلاً ماده ۳۴۴ ق م که مقرر می‌دارد: “اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب می‌شود مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل معهود باشد و اگرچه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد”.

گفتار سوم: بررسی نقش عرف و نقش کلی آن در تفسیر قرارداد

سومین وسیله تفسیر قرارداد عرف است. عرف در اصل واژه‌ای است عربی و اسم مصدر از عرفان، و به معنی نیکویی و بخشش و شناختن و دانستن است که معنی واژه عرف، شناختگی است (بهرامی،۱۳۹۰،۲۶۵). و در اصطلاح عرف عبارت است از انس ذهن جامعه یا گروه خاص به امری به روابط حقوقی است. به عرف گاهی “سیره” و همچنین به معنی امر مأنوس ذهنی جامعه (مانند فوری بودن پرداخت ثمن مبیع در عقد بیع) نیز می‌گویند . ‌بنابرین‏ به امری که در بین مردم جامعه متداول و پسندیده است عرف نام دارد.

عرف به عنوان وسیله‌ای برای تفسیر قرارداد می‌تواند زوایای تاریک و مبهم یک قرارداد را در پرتو اراده انشاء کنندگان آن از دریچه آشنایی جامعه یا گروه آن اشخاص روشن کند(شهیدی، ۱۳۸۸،۲۳۰). برای تحقق عرف لازم نیست تمام افراد یک جامعه یا یک گروه به امری انس پیدا کرده باشند، بلکه انس اکثریت جامعه یا آن گروه نیز می‌تواند تشکیل دهنده عرف باشد. اعتبار عرف اساساً ناشی از دلالت آن به طور غیر مستقیم بر قصد و اراده اشخاص است که عقد را انشاء کرده‌اند. انشاء کنندگان قرارداد که معمولاً آشنا به روش معاملاتی مأنوس جامعه یا گروه خاص خود هستند به هنگام تشکیل قرارداد، آن روش مأنوس ر به طور ضمنی مورد توجه قرار می‌دهند. مدلول و موضوع عرف به عنوان امر مأنوس جامعه یا گروه خاص صریحاً در عقد وارد نمی‌شود، بلکه به صورت ضمنی در اراده مشترک طرفین عقد منعکس می‌شود. در حقیقت آنچه بر موضوع عرف دلالت می‌کند لفظ مبادله شده بین طرفین قرارداد نیست بلکه آشنایی و گرایش ذهنی حاصل از بازتاب روش مستمر جامعه است ‌به این جهت موضوع عرف را باید اساساً روش آشنای طرفین قرارداد که حاکمیت آن را در روابط خویش به طور ضمنی پذیرفته‌اند. مگر صراحتاً بر خلاف آن توافق نموده باشند. ‌بنابرین‏ موضوع عرف قراردادی را باید در اصل مفاد ضمن عقد معرفی کرد. ظرف تحقق عرف ذهن افراد انسان است، پس از حیث کمیت نفرات انسانی که ذهن ایشان نسبت به امری خو گرفته و در برخورد با آن رفتار مشترکی دارند. عرف می‌تواند به عرف عام و عرف خاص از جهت اکثریت و اقلیت بودن آن افراد تقسیم کرد.

عرف عام قراردادی عبارت است از انس ذهنی اکثریت افراد یک جامعه نسبت به امری از امور مربوط به قرارداد است. مثلاً خانه‌ای به مدت یک سال اجاره داده می‌شود و در صورت عدم تعیین زمان پرداخت اجاره‌بهای آن مبلغ باید با اقساط ماهانه پرداخت شود. عرف خاص، عبارت است از انس ذهنی گروه خاص ساکن در منطقه یا ناحیه معین یا دارای حرفه و پیشه خاص و مشترک است. مثلاً عرف خاص پیمانکاران که معمولاً ده درصد مبلغ قرارداد را به هنگام امضای قرارداد دریافت می‌دارد.

بخش دوم: جایگاه عوامل داخلی تفسیر قرارداد

گفتار اول: اراده طرفین و انعکاس آن در الفاظ آن ها

قصد و اراده، یکی از اساسی‌ترین ارکان است قاضی وظیفه دارد عقد را بر اساس اراده طرفین تحلیل کند. در صورت روشن و آشکار بودن الفاظ عقد در یک معنی، طبق اصل حمل لفظ بر معنای ظاهری، باید بر همین معنی حمل شود و حکم صادر گردد؛ زیرا مبنای این اصل، بنای عقلائی است و عقلا کلام را بر ظاهر آن حمل می‌کنند. قاضی نیز، در مرحله اول برای تفسیر عقد، باید از همین رویه تبعیت نماید. حال، سؤال پیش می‌آید که اگر لفظ، ظهور در معنایی داشته باشد، ولی از آن معنای دیگری اراده شده باشد، وظیفه قاضی چیست؟ به عبارت دیگر، در هنگام تعارض اراده ظاهری و باطنی کدام مقدم است؟ آیا الفاظ انعقاد عقد انحصاری است یا خیر؟

‌در مورد الفاظی که با آن ها می‌توان عقد را منعقد و اراده را آشکار ساخت چهار نظر فقهی مطرح شده است:

۱- انعقاد عقد با الفاظی که یقیناً برای تحقق عقد وضع‌شده‌اند. بدیهی است با الفاظ مشکوک نمی‌توان عقد را منعقد ساخت.

۲- در تحقق عقد، باید به الفاظی که از طرف شارع رسیده است اکتفا کرد.

۳-عقد را باید با الفاظی که عقود، با آن ها عنوان می شود منعقد ساخت؛ مثلاً عقد بیع با بعت و نکاح با انکحت ‌و اجاره با اجرت منعقد می‌شود، در نتیجه با الفاظی که عقود با آن ها عنوان نمی‌شود، عقد منعقد نمی‌گردد.

۴- جواز انعقاد عقد، با هر لفظی که صریح یا ظاهر در معنای عقد باشد، هر چند این ظهور به کمک قرائن حاصل شود. باید دلیل نظراتی که الفاظ انعقاد عقد را محدود می‌داند بررسی شود، اگر دلیل محکم و قانع کننده باشد پذیرفته می‌شود در غیر اینصورت قاعدۀ اولیه اقتضا می‌کند که عقود و ایقاعات به هر چیزی که برای انشاء عقد صلاحیت دارد منعقد شود، اعم از اینکه قول، یا فعلی صریح، یا غیر صریح باشد و اعم از اینکه حقیقت یا مجاز باشد.

تتبع در آرای فقهی نشان می‌دهد تنها دلیلی که برای ضرورت لفظ خاص بیان شده، اجماع است. ‌در مورد اجماع نیز باید گفت: که اجماع منقول حجت نیست؛ زیرا مشمول ادله حجیت خبر نیست و اجماع محصل نیز به دست نمی‌آید؛ زیرا علم به وجود امام معصوم در بین مجمعین نیست.

در حقوق موضوعه ایران، موادی وجود دارد که بر هر یک از دو دیدگاه اراده باطنی و ظاهری دلالت دارد.

بعضی از موادی که بر اراده باطنی دلالت دارد، عبارت‌اند از: ماده ۱۹۱ ق.م بیان می‌کند”عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند”. این ماده، اصالت را با قصد و اراده می‌داند و لفظ را وسیلۀ ابراز آن تلقی می‌کند.

ماده ۱۹۳ ق.م نیز انشاء عقد را، به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد ممکن دانسته است، این ماده نیز به اصالت قصد و مبرز بودن عمل تصریح ‌کرده‌است (امامی،۱۳۷۱،۱۸۳؛ کاتوزیان، ۱۳۸۵،۲۸۵؛ صفایی، ۱۳۵۱، ۷۴؛ شهیدی، ۱۳۸۸، ۱۴۲ ؛ شایگان، ۱۳۷۵، ۸۳؛ حائری شاهباغ، ۱۳۷۶، ۱۵۱؛ صاحبی، ۱۳۷۶،۷۸ .(

۱ – مشخص کردن اهداف آموزشی

آنچه را که از یادگیرندگان به عنوان هدف آموزشی انتظار دارید، در آغاز درس دقیقا به دانش آموزان بگویید. ترغیب یادگیری دانش آموزان و دانشجویان مستلزم بیام صریح هدف های آموزشی و نوع رفتارها یا مهارت هایی است که آن ها می خواهند بیاموزند. پژوهش های انجام شده نشان داده‌اند یادگیرندگانی که از هدف های درس و آموزشی مطلع نمی شوند، به خوبی یادگیرندگانی که معلم پیش از آغاز درس دقیقا آن ها می‌گوید که چه انتظاراتی از آن ها دارد، در پیشرفت درسی موفق نمی شوند.

علاوه بر این مطلب ، معلمان باید در ضمن دادن هدف های آموزشی به یادگیرندگان ، در آن ها نسبت به نتایج یادگیری انتظارات مثبتی ایجاد کنند. ندادن اطلاعات ضروری به یادگیرندگان ‌درباره نتایج مهم فعالیت های یادگیری شان یا ایجاد انتظارات منفی در آنان درباره کاری که باید بکنند، منجر به انگیزه یادگیری در آن ها نخواهد شد.

۲ – در شرایط مقتضی از تشویق های کلامی استفاده کنید.

در بسیاری مواقع تقویت ملموس به اندازه تشویق های کلامی معلم مؤثر نیست. استفاده از اظهاراتی چون خوب ، مالی ، مرحبا پس از عملکرد درست دانش آموز از تدابیر مؤثر انگیزشی است. تشویق دانش آموز ساده ترین و طبیعی ترین وسیله است که به سهولت در اختیار معلمان قرار دارد موثرترین تشویق آن است که به رفتار و عملکرد درست دانش آموز وابسته باشد. ضمنا معلم نباید بیشتر از اندازه لازم دانش آموز را مورد ستایش و تشویق قرار دهد. تشویق بیش از حد اثرش را از دست می‌دهد و از خاصیت تقویت کنندگی آن کاسته می شود.

علاوه بر اظهارات شفاهی ، تشویق های کتبی در ورقه امتحانی و دفترچه تکلیف دانش آموزان بر یادگیری آنان اثر مثبت دارد. پژوهش هایی که پیج در این باره انجام داده او را متقاعد کرده که وقتی معلم به خود زحمت می‌دهد و در دفترچه تکلیف دانش آموزان اظهارات تشویق آمیزی می نویسد، این اظهارات بر کوشش ، دقت ، نگرش با هر آنچه سبب افزایش یادگیری دانش آموزان می شود، تاثیر چشم گیری بر جای می‌گذارد این تاثیر از توانایی دانش آموز برای یادگیری مستقل است.

۳ – از آزمون ها و نمرات به عنوان وسیله ای برای ایجاد انگیزش در یادگیرندگان استفاده کنید.

از آنجا که نتایج آزمون ها به صورت نمره هایی به یادگیرندگان داده می‌شوند، با پاداش های مختلف ، چون تأیید معلم و والدین ، ارتقا به کلاس بالاتر ، دریافت گواهینامه ، ورود به دانشگاه ، کسب مشاغل مورد علاقه و مواردی نظایر این ها وابسته اند، نمره های معلمان دارای ارزش انگیزشی زیادی هستند. ‌بنابرین‏ ، معلم می‌تواند ، با اجرای مکرر آزمون ها ، سطح انگیزشی یادگیرندگان را بالا ببرد. با این حال نکته ای که معلم باید در رابطه با آزمون ها و امتحانان مختلف در نظر بگیرد، این است که از آن ها به عنوان وسیله ای برای دادن باز خورد به دانش آموزان در رابطه با نحوه عملکرد و میزان یادگیری شان استفاده کنند، نه به عنوان وسیله ای جهت ارعاب و تنبیه آنان.

۴ – از خاصیت برانگیختگی مطالب مختلف استفاده کنید.

محرک های تازه ، تعجب برانگیز و پرمعنی سطح برانگیختگی را افزایش می‌دهند و سبب تحریک حس کنجکاوی یادگیرنده می‌شوند. معلم می‌تواند با ارائه مسائل و مطالبی که از این ویژگی ها برخوردارند، در یادگیرندگان ایجاد انگیزش کنند. در این مورد باید دقت شود که مسائل و مطالب ارائه شده، بیش از حد توانایی دانش آموزان پیچیده نباشند، زیرا ممکن است به شکست و ناکامی در آن ها منجر گردد.

۵ – مطالب آموزشی را از ساده به دشوار ارائه دهید.

ارائه مطالب درسی به صورت متوالی ، از ساده به دشوار موجب می شود که یادگیرندگان ابتدا در یادگیری مطالب ساده به اندازه کافی موفقیت به دست آورند. این کسب موفقیت اولیه ، ‌انگیزه یادگیرنده را برای یادگیری های بیشتر افزایش می‌دهد و بر آمادگی او می افزاید. علاوه بر این کسب پیشرفت غالبا به دریافت پاداش و تأیید از سوی معلم و والدین منجر می شود که این خود یکی از عوامل انگیزشی بشمار می‌آید. ‌بنابرین‏ معلم باید سعی کند تا در تمام مراحل آموزشی برای همه یادگیرندگان فرصت کسب موفقیت فراهم آورد.

۶ – ایجاد رقابت و هم چشمی در میان دانش آموزان جلوگیری کند.

معلم باید از ایجاد رقابت بین دانش آموزان که به کسب موفقیت در معدودی از آن ها و شکست اکثریت آن ها می‌ انجامد، جلوگیری به عمل آورد. معلم ‌به این منظور می‌تواند از تدابیر مختلفی استفاده کند به عنوان مثال ، برای جلوگیری از ایجاد رقابت منفی میان دانش آموزان در بحث های کلاسی ، معلم می‌تواند در جریان بحث، پس از گفتن نام دانش آموزی معین ، به طرح سوال بپردازد، نه اینکه ابتدا سوال را طرح کند و بعد از کلاس بخواهد تا هر که می‌تواند به طور داوطلبانه به سوال او جواب دهد.

بردن نام دانش آموز پیش از طرح سوال موجب خواهد شد که معلم مشارکت همه افراد کلاس را در فعالیت های آموزشی جلب نماید و همه افراد کلاس تقویت دریافت کنند. اما اگر معلم ابتدا سوال را طرح کند و بعد از دانش آموزان نخواهد تا هر که می‌تواند به آن جواب دهد، تعداد کمی از دانش آموزان مستعد و قوی کلاس به سوال های معلم پاسخ می‌دهند و تنها آن ها مورد تأیید و تقویت قرار خواهند گرفت.

۷ – هنگام آموزش دادن مطالب تازه از مثال های آشنا استفاده کند.

هنگام آموزش مطالب تازه از مثال های آشنا و هنگام کاربرد مطالب آموخته شده از موقعیت های تازه استفاده کند. وقتی که می خواهید مطلب تازه ای را به دانش آموزان بیاموزید آن را با بهره گرفتن از مثال ها و موارد ملموس و آشنا به یادگیرندگان توضیح دهید. این اقدام به جریان یادگیری سرعت می بخشد و سطح علاقه مندی دانش آموزان را افزایش می‌دهد. اما هنگامی که می خواهید کاربرد مطالب آموخته شده را نشان دهید، آن ها را در موقعیت های تازه و بدیع به کار برید. استفاده از موقعیت های تازه از یکنواختی مطالب و حالت کسل کنندگی آن می کاهد و به علاقه یادگیرنده در استفاده از آنچه آموخته است، می افزاید.

۸ – از روش های متنوع برای تدریس استفاده نمایید.

علاوه بر توضیح و تشریح مطالب به طور کلامی ، تا آنجا که ممکن است از روش های دیگر آموزشی نیز استفاده کنید. بحث گروهی ، بازی های آموزشی ، گزارش انفرادی و گروهی به وسیله دانش آموزان گزارش مطالب دروسی مانند تاریخ به صورت نمایش زنده و هر تدبیری دیگری که دانش آموزان را در فعالیت شرکت دهد، به مقدار زیاد انگیزه آن ها را بالا می‌برد. کسل کننده ترین روش آموزشی آن است که معلم تمام وقت کلاس را به خود اختصاص دهد و فرصت هیچ گونه فعالیت و اظهار نظری را به یادگیرندگان ندهد. پژوهش های متعدد نشان داده است که یکی از بهترین راه های ایجاد انگیزه در یادگیرندگان شرکت دادن آن ها در فعالیت های کلاسی است.

۹ – پیامدهای منفی مشارکت یادگیرندگان در فعالیت یادگیری را کاهش دهید.

مشارکت دانش آموزان در جریان یادگیری باید با تقویت مثبت مواجه گردد تا موجب دلسردی آن ها نشود. معلم برای این منظور باید سعی کند از پیامدهای آزارنده این کار جلوگیری به عمل آورد.

۱۰ – به دانش آموزان مسائل و تکالیفی بدهید که نه خیلی ساده و نه خیلی دشوار باشند.

پوزیتویسم حقوقی، در مقابل مکتب حقوق طبیعی،معتقد بود، قواعد حقوقی، باید متکی بر حقایق ملموس و تجربی باشد، نه حقایق معقول. مبنای حقوق واقعیت های خارج از عقل محض است و پدیده ی حقوقی را باید تابع واقعیت های ملموسی دانست که با عقل تجربی قابل شناسایی است. توضیح، این که واقعیت، در حقوق طبیعی و عقلی و الهی، امری ثابت و لا یتغیر است و ازراه عقل، نیز در مواردی قابل شناسایی است. اما واقعیتی که پوزیتیویسم به آن معقتد است امری متغیر، مادی و محسوس است که تنها از طریق شناخت حسی و تجربه قابل شناسایی است. این همان چیزی است که دورکیم در مطالعات خود مدنظر داشته ، چرا که پیوسته تأکید بر « دورانداختن تصورات ذهنی و از پیش ساخته، و توجه به امور و واقعیت های ملموس جامعه»^[۳۶]دارد.

این دیدگاه های پوزیتیویستی در حقوق، در جریان ظهور پوزیتیویسم فلسفی در غرب و به دنبال به وجود آمدن موج تجربه گرایی در علوم و زیر سؤال رفتن شناخت های عقلانی در اثر تعالیم اگوست کنت، واقع شده. او که بشر را از درک مطلق حقایق عاجز می‌دانست و برای کشف روابط میان پدیده ها اهرم مشاهده و استدلال را کافی تلقی می کرد، میان حقوق و قدرت سیاسی دولت پیوند ناگسستنی برقرار ساخت، امیل دورکیم نگاه پوزیتویستی خود را از او به یادگار گرفت و در درک پدیده‌های اجتماعی، به کار بست. اگوست کنت معتقد بود که هر شاخه ای از معرفت بشری سه مرحله اساسی را طی ‌کرده‌است و از مرحله ی الهی به مرحله ی انتزاعی یا فلسفی رسیده و از آن جا به مرحله ی علمی یا تحصلی، دست یافته است.^[۳۷] بر این اساس حقوق نیز که در زمانی صبغه ی دینی و الهی داشته است وارد مرحله ی عقلی شده و نهایتاًً به مرحله ی علمی و تجربی رسیده. حرکت تاریخی، گرایش تحصلی را به جای متافیزیک والهیات قرون وسطی قرار داد و در نتیجه پدیده ی حقوق نیز تابع واقعیت‌های تجربی گردید، از این زمان به بعد حقوق، رنگ متافیزیکی خود را از دست داد و منشأ الهی آن به فراموشی سپرده شد .

همان گونه که در علوم دیگر، ملاک شناخت، تجربه ی حسی معرفی شد و در نتیجه، میدان شناخت و معرفت به امور مادی و محسوس، منحصر گردید و پدیده‌های فوق تجربی که فقط از طریق عقل یا وحی قابل شناسایی هستند از دائره معرفت علمی انسان خارج دانسته شد، در زمینه ی حقوق نیز، ملاک حقانیت و مشروعیت قانون، واقعیت‌های عینی و ملموس خارجی معرفی گردید. از جمله این که ما می بینیم آن چیزی که به قانون فعلیت می بخشد، پذیرش مردم است ( البته پوزیتویسم حقوقی محض، تنها، اعتبار قانون‌گذار را می پذیرد حتی اگر مورد پذیرش عموم نباشد )و این واقعیت قابل درکی است که حقوق از آن ناشی می شود و اما حقایق دیگری که بتوان حقوقی را مبتنی بر آن ها دانست، خارج از قدرت درک و شناخت انسان است و نباید به آن ها توجه کرد. بدین جهت گفته می شود که از دیدگاه مکاتب پوزیتیویستی، آنچه هست، همان چیزی است که باید باشد و بین این دو تفاوتی نیست.^[۳۸]،^[۳۹]

پوزیتویسم حقوقی، ایده گرایی در حقوق را رد می‌کند و با این نظریه، که آرمان‌های اخلاقی قواعدی برتر از قوانین اجتماعی است یا ریشه ی فطری و طبیعی دارد مخالفت می‌کند، توانایی عقل انسان در یافتن بهترین راه حل ها یکسره انکار شده و می‌گوید علم حکومت نیز مانند سایر علوم، باید متکی بر حقایق خارجی و تجربه باشد، نه اندیشه‌های ماورایی و آرمانی. انسان موجودی است زاده ی تخیل و آنچه واقعیت دارد اجتماع انسانی و زندگی مشترک ایشان است، پس ماهیت و آثار این واقعیت می باید مطالعه و گفت و گو شود.

در پوزیتویسم حقوقی باید به جای وحدت قواعد از کثرت آن ها بین جوامع مختلف سخن گفت زیرا هر گروه انسانی در شرایط خاصی به سر می‌برد و برای ایجاد نظم از قواعد ویژه ای پیروی می‌کند. ^[۴۰]

نظریه ی پوزیتویستی حقوق، عرصه ی قانون و اخلاق را کاملاً از یکدیگر مجزا می‌داند.با این توضیح که ضمن تأکید بر جدایى حقوق و اخلاق، با صراحت بین هنجارهاى حقوقى و اخلاقى فرق مى گذارد. از این منظر، ممکن است حتى یک نظام متشکل از هنجارهاى ظالمانه نیز نظام حقوقى به شمار آید.در مقابل، نظریه هاى حقوقى مخالف پوزیتویسم ـ براى نمونه حقوق طبیعى کلاسیک ـ بر این واقعیت اصرار می ورزند که طبیعت حقوق به گونه اى است که برخى ارتباطات لازم با اخلاق را ایجاب مى کند و هنجارهاى بنیادین و معتبر اخلاقى باید بر هنجارهاى حقوقى اثرگذار باشد.^[۴۱]به زعم پوزیتویست حقوقی، هر قاعده ی حقوق موضوعه ‌معتبر است، هر چند ناعادلانه و مغایر موازین اخلاقی باشد. پوزیتویسم حقوقی، هرآنچه را به ‌عنوان بخشی از حقوق موضوعه تلقی نشود طرد می‌کند و حقوق را در معنای محدود و مضیق خود مورد نظر قرار می‌دهد. اعتبار قانون را توسط منبع و صحت روند تصویب آن یعنی فرایند قانونگذاری، تعیین می‌کند، نه بر مبنای یک پایه ی اخلاقی.^[۴۲]

در پوزیتویسم حقوقی، اعتقاد بر این است که قانون نباید برای از بین بردن یک موقعیت نابهنجار، مورد استفاده قرار گیرد بلکه رسالت آن حل و فصل اختلافات است. در رویکرد پوزیتویستی حقوق، رسالت قانون از بین بردن اوضاع و احوال نامساعد و یا حل تعارضات اخلاقی نیست بلکه باید بگونه ای مورد استفاده قرار گیرد که اختلافت را حل و فصل کند، یعنی با یک روش علمی، که البته در اینصورت، جامعه شاهد عملکرد مؤثرتری خواهد بود. همینطور در مباحث نظری هم، برای تصمیم گیری ‌در مورد عدالت حقوقی، رویکرد پوزیتویستی متکی به قانون است نه دستورات اخلاقی یا جانبداری های سیاسی.

پوزیتویسم حقوقی، همان‌ طور که اعتبار قانون را در منبع آن، و فرایند قانونگذاری و تصویب می‌داند و اراده ی دولت، بمثابه ی قانون‌گذار را عین عدالت دانسته و واقعیت‌های ملموس و تجربی را مبنای حقوق می‌داند ، اجرای حق را نیز تنها در ملاحظه ی قانون مصوب و بدون در نظر گرفتن مبانی اخلاقی دانسته است و در مرحله ی تفسیر حقوق و تئوری پردازی حقوقی هم ملاحظات سیاسی، اخلاقی، فرهنگی و به طور کل، مبتنی بر عقل محض را کنار گذاشته. در زمینه ی حقوق، ملاک حقانیت و مشروعیت قانون، واقعیت های عینی و ملموس خارجی معرفی می‌گردد .

گفتار سوم – نقد پوزیتویسم حقوقی

مرتبط دانستن حقوق که از بهترین ابزارهای زندگی جمعی و تأمین سعادت انسان است به واقعیت‌های صرفا تجربی و متغیر، اگرچه ممکن است کارآمدی حقوق را در حل مشکلات اجتماعی افزایش دهد و ثمرات به ظاهر مفیدی را به دنبال داشته باشد، اما از طرف دیگر حقوق را با یک خلأ مبنایی و زیربنایی مواجه می‌کند که می‌تواند خسارت‌های جبران ناپذیری را به همراه داشته باشد. در این جا با صرف نظر از اشکالاتی که بر هر یک از مکاتب فوق وارد است به اشکالاتی که بر این دیدگاه به طور کلی وارد است می پردازیم.

۱- نخستین اشکال بر پوزیتویسم حقوقی اشکالی است که بر مبنای این دیدگاه یعنی پوزیتویسم فلسفی وارد است. نه همه ی واقعیت‌های عالم، مادی و محسوس است و نه شناختهای تجربی و حسی عاری از خطا و اشتباه هستند تا بتوانند نسبت به همان امور مادی و محسوس، انسان را به واقع برسانند. ‌بنابرین‏، انسان هیچگاه بی نیاز از شناختهای عقلانی حتی در امور مادی، نمی باشد و تجربه نیز در حجیت خود نیازمند عقل است .