هر چند قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ دستخوش دگرگونیهایی است و لایحه پیشنهادی حمایت خانواده از جمله دگرگونی‌های آن به شمار می‌آید، چون اکنون در سال ۱۳۹۱ خورشیدی، این قانون در کنار سایر مقررات، لازم‌الاجرا می‌باشد، به حضانت وفق این قانون پرداخته می‌شود.

کسانی که می‌توانند حضانت را عهده‌دار شوند.

در ماده ۱۲ این قانون، از عبارت “اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند” برداشت‌های زیر، به دست می‌آید:

تصریح به واژه’مادر’ آن هم پیش از عبارت “یا شخص دیگری بمانند”، نشانه آن است که مادر، دارای حق تقدم در حضانت می‌باشد.

عبارت “شخص دیگری” بر هر کسی به جز اولیای قهری نیز دلالت می‌کند. زیرا:

نخست، اصالت العموم مستلزم آن است که تا زمانی که حکمی به استثنای فرد یا افرادی نشده، مفهوم عام، بر همه افراد، دلالت کند.

دوم این که پدر و پدر بزرگ که از زمره اولیای قهری هستند، کم کسانی نیستند که از قلم قانون‌گذار، جا افتاده باشند و در ضمن، تعداد اولیای قهری زیاد نیست که ذکر شدنش باعث سختی قانون‌گذار باشد.

کسی به جهت بهره‌مندی و صرف نظر از حق خویش، کیفر نمی‌شود. هر دارنده حقی می‌تواند به هر روشی که خواست، از آن بهره مند شود یا آن را به کس دیگری انتقال دهد یا این که از آن حق، صرف نظر کند. در ماده ۱۴ از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ خورشیدی، خودداری از انجام تکالیف مربوط به حضانت، جرم به شمار آمده است. ولی این امر، مانع آن نیست که حضانت مطابق این قانون، حق به شمار نیاید. زیرا درخواست تحمیل تکلیف شخصی از دادگاه، غیر عقلایی است و هر کس که بتواند تکلیف خود را از دادگاه درخواست کند، در واقع الزام خویشتن را از دادگاه تقاضا کرده که این کار، منطقی نیست. زیرا کسی که بخواهد الزام خویشتن در انجام وظایف شخصی خویش را از دادگاه درخواست کند، پیشتر می‌تواند به وجدان خویش مراجعه کرده و آن را بدون دخالتدادگاه انجام دهد. پس همین که درخواست اعطای حضانت از دادگاه خانواده ممکن است نشان آن است که حضانت، یک حق نیز محسوب می‌شود.

صلاحیت دادگاه ها بیشتر با مقررات امری تقریر می شود و توافق اشخاص در آن نقشی ندارد؛ هرچند که قانون مدنی آن هم از راه تعیین اقامتگاه قانونی آن را در رویه ممکن ‌کرده‌است در این مورد هم البته قابلیت تعیین اقامتگاه به طور قراردادی است که در صلاحیت نقش می‌یابد وگرنه در واقعهمین نوع از تعیین صلاحیت نیز امری و غیر قابل تغییر می کند. زیرا مطابق آیین دادرسی دادگاه های حقوقی ایران اساس تعیین صلاحیت محاکم حسب مورد محل اقامت خوانده یا محل وقوع یا اجرای عقد یا تعهد یا محل وقوع مال غیر منقول در صورتی که دعوای راجع به آن باشد است.

اگر دعوای حضانت به طور مستقل طرح گردد و با دعوایی که پیشتر اقامه شده باشد نیز در ارتباط کامل نباشد قواعد عمومی راجع به صلاحیت دادگاه ها موافق با آیین دادرسی حقوقی مراعات می شود.

از آن جا که دعوای حضانت بیشتر از پیامدهای دعوای طلاق است و دعوای حضانت نیز در عمل با دعوای طلاق مرتبط است در جایی که دعوای حضانت پس از طرح دعوای طلاق یا هنگام آن صورت پذیردمطابق آیین دادرسی در دادگاهی رسیدگی می شود که به اصل دعوای طلاق رسیدگی می‌کند.

مطابق ماده ۲۰ از این قانون، هر کسی که در دادگاه خانواده از اصحاب دعوایی باشد که مرتبط با دعوای حضانت است، حق دارد از همان دادگاه رسیدگی کننده به اصل دعوا، درخواست دستور موقتدستور موقت دایر بر تعیین تکلیف موقت راجع به حضانت و هزینهٔ نگهداری اطفال را بکند. دادگاه نیز باید بلافاصله بی‌آن که وارد ماهیت و اصل دعوا شود، نسبت ‌به این درخواست، اتخاذ تصمیم کند و آن را به موجب قراری در قالب دستور موقت، برای اجرای فوری، به جریان بیندازد.

علنی بودن رسیدگی در دادگاه ها یک ضمانت اجرا برای عادلانه بودن رسیدگی می‌تواند باشد. در جایی که روزنامه‌ها نماینده داشته باشند یا کسانی در دادگاه حاضر باشند، اگر دادرسان از عدالت بیرون رفته باشند، کسان بیشتری گواه بی عدالتی ایشان خواهند بود و دادرسان برای حفظ حیثیت و اعتبار خویش هم که شده، این عموم و حاضرین را لحاظ خواهند کرد. در این می‌آن، نباید از چشم دور داشت که اصل علنی بودن رسیدگی به دعاوی، نباید باعث افشای اسرار خصوصی مردم باشد و حیثیت خانوادگی مردم، دستخوش تباهی مراعات این اصل گردد. به همین جهت، قانون‌گذار سال ۱۳۵۳ در قانون حمایت خانواده، با تصویب ماده‌ای، دعاوی خانوادگی را با افزودن قید بدون حضور تماشاچی، غیر علنی توصیف کرد.

نظر دولت در سال ۱۳۸۶، پیرامون کسانی که می‌توانند عهده‌دار حضانت شوند، با نظر قانون‌گذار سال ۱۳۵۳ یکسان است. قانون‌گذار در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، با تصویب ماده ۱۲، به شمارش اشخاصی که می‌توانند عهده‌دار حضانت باشند، پرداخت و دولت نیز در ماده ۷ از لایحه پیشنهادی حمایت خانواده، چنین کرد. موارد مستفاد از ماده ۷ این لایحه، در زیر با ذکر این ماده، می‌آید:

ماده ۷: مادر یا هر شخصی که حضانت طفل و یا نگهداری شخص محجور را ضرورتاً بر عهده‌دارد، هر چند که قیمومت را عهده‌دار نباشد، حق اقامه دعاوی مطالبهنفقه برای محجور را خواهد داشت.

از عبارت “مادر یا هر شخصی” موارد زیر، به دست می‌آید:

تصریح به واژه مادر و سپس به کار گرفتن حرف “یا”، بیانگر آن است که مادر دارای حق تقدم در حضانت است.

عبارت “هر شخصی” بر هر کسی به جز اولیای قهری نیز دلالت می‌کند. زیرا:

نخست، اصالت العموم مستلزم آن است که تا زمانی که حکمی به استثنای فرد یا افرادی نشده، مفهوم عام، بر همه افراد، دلالت کند.

دوم این که پدر و پدر بزرگ که از زمره اولیای قهری هستند، کم کسانی نیستند که از قلم قانون‌گذار، جا افتاده باشند و در ضمن، تعداد اولیای قهری محدود است و شمارش شدنش باعث سختی قانون‌گذار نمی‌شود.

از عبارت “حضانت طفل و یا نگهداری شخص محجور” چنین به دست می‌آید که در لایحهٔ پیشنهادی دولت، تفاوت بارز و دوری‌ناپذیر حضانت با سرپرستی با قید عبارت ” و یا” به رسمیت شناخته شده و حضانت، ویژه کودکان است. عبارت “و” به معنای آن است که گوینده می‌خواهد یک چیزی را بگوید که از حیث حکم و منزلت در جمله، برابر با چیزی است که پیشتر از واژهٔ “و” گفته است. واژه”یا” نیز در جایی به کار گرفته می‌شود که گوینده بخواهد تفاوت می‌آن آن چه پیش از “یا” گفته و آنچه پس از آن را می‌گوید را بیان کند. بنا بر آن چه آمد، نگهداری و سرپرستی از محجورین، اعم از نگهداری اطفال است. زیرا مطابق قانون مدنی، اصطلاح محجور، شامل اشخاص زیر است:

صغار یا همان کودکان یا اطفال، *اشخاص غیر رشید، *مجانین یا کسانی که دارای اختلالات روانی مؤثر در اراده هستند.

قوانین و مقررات پیشین نیز تا جایی که ممکن بوده، بر آن نبوده‌اند که حضانت را صرفاً یک حق یا یک تکلیف قلمداد کنند. لایحه پیشنهادی حمایت خانواده ۱۳۸۶ دولت نیز همین که با سکوت خود و لازم الاتباع دانستن قواعد عمومی آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، رسیدگی به امر حضانت در دادگاه را نیازمند به دادن دادخواست می‌کند، به معنای آن است که حضانت را یک حق محسوب ‌کرده‌است. در ماده ۳۲ لایحه یاد شده، قرینهقوی بر حق قلمداد شدن حضانت وجود دارد. بخشی از این ماده در زیر، با ذکر توضیحاتی می‌آید: