بیگانه در ایران کسی است که دارای تابعیت ایران نباشد. از آنجا که واژه بیگانه در برابر واژه خودی و هموطن قرار می‌گیرد لازم است واژه هم وطن را نیز تعریف کنیم لذا، هموطن به همۀ افرادی گفته می شود که دارای تابعیت ایرانی باشد اعم از این که دارای اعتقاد اسلامی باشند یا عقیدۀ دیگری مانند یهودیت و مسیحیت داشته باشند؛ به تعبیر دیگر معیار تابعیت در ایران داشتن عقیدۀ اسلامی نیست بلکه داشتن تابعیت ایران، ملاک ایرانی بودن شخص است. همچنان که در حال حاضر در همۀ کشورهای جهان نیز همین گونه است ‌بنابرین‏ بیگانه در قوانین شرعی به غیر ایرانی گفته نمی شود بلکه به کسی اطلاق می شود که غیر مسلمان باشد؛ از این رو مسلمانان سایر کشورها بیگانه تلقی نمی شوند، چون در بینش اسلامی مرز، مرز عقیدتی است نه مرز جغرافیایی، ولی طبق قانون مدنی کسی که دارای تابعیت کشوری غیر از کشور ایران باشد یعنی غیر ایرانی باشد بیگانه محسوب می شود. ‌در مورد پذیرش بیگانگان دو طرز تفکر وجود دارد: بعضی از جمله وتیوریا که از علمای حقوق اسپانیا است، طرفدار آزادی مطلق بیگانگان می‌باشد و

می‌گوید: بیگانگان را باید بدون هیچ قید و شرطی پذیرفت. عده ای دیگر معتقد به محدودیت قبول بیگانگان می‌باشد که این عقیده مورد قبول مؤسسه‌ حقوق بین الملل که در سال ۱۹۲۸ در ژنو تشکیل شد قرار گرفت با این توضیح که دولت ها نباید از این اختیار سوء استفاده کنند و آزادی ورود و اقامت بیگانگان را فقط در مواردی می‌توانند محدود کنند که خطری برای سیاست کشور قابل پیش‌بینی باشد. در قوانینی کلیه کشورهای جهان، مقررات مخصوصی برای اشخاص بیگانه وضع گردیده است.

مثلاً شخصی که تبعه دولت انگلیس است برای انجام بعضی تحقیقات علمی به کشور ایران مسافرت
می‌کند، یا شخصی از کشور خود به علتی مهاجرت کرده به کشوری دیگر می رود معمولاً بین حقوق این قبیل افراد و اتباع داخلی مملکت مورد بحث تفاوت های موجود است و در همه کشورها برای بیگانگان محدودیت هایی قائل می‌شوند تا در هر مورد خاص مثل مهاجرت، جهانگردی، مأموریت شغلی و غیره معلوم شود شخص خارجی از چه نوع حقوقی برخوردار است و از چه حقوقی محروم می‌باشد. در هر حال امروزه، کلیه کشورها یک حداقل حقوقی را برای بیگانگان در نظر گرفته اند که از اصول مسلم حقوق
بین الملل به شمار می رود.^[۱۹]

بند سوم: تعریف احوال شخصیه

احوال شخصیه از وضعیت و اهلیت تشکیل می‌شود و این هر دو از مختصات شخصیت از جنبه حقوقی است وضعیت عبارت از مجموع اوصاف حقوقی شخصی و شامل اموری است که در حقیقت اجزاء وضعیت را تشکیل می‌دهد و اهم آن عبارت است از نکاح، طلاق، نسب، سن (صغر)، حجر، ولایت قانونی، قیومیت و غیره.

اما اهلیت عبارت از صلاحیت شخص است برای اینکه خودش حقوق خود را اعمال کند. به عبارت دیگر احوال شخصیه در مجموع نشان‌دهنده وضعیت فرد یا به صورت انفرادی یا در خانواده و یا در جامعه می‌باشد که به صورت منفرد: نام و نام خانوادگی و آنچه نشان‌‌دهنده هویت و به طور کلی سجل احوال شخصی‌اند و می‌توان آن ها را مختصات شخص نامید؛ در خانواده: ازدواج،‌ طلاق، روابط همسران با یکدیگر و با فرزندان؛ در جامعه تابعیت و اقامتگاه؛ در حقوق موضوعه به طور کلی وضعیت و اهلیت با یکدیگر رابطه نزدیک دارند و لذا در حقوق بین‌المللی خصوصی تحت یک نوع از قواعد هستند. بعضی از دولت‌ها احوال شخصیه اتباع بیگانه را مشمول قانون دولت متبوع و برخی مشمول قانون اقامتگاه می‌دانند. در ایران احوال شخصیت بیگانگان در حدود معاهدات است تابع قوانین دولت متبوع آن ها می‌باشد و عمده دلیل این حکم این است که قوانین شخصی اصولاً برای حمایت افراد وضع شده و بایستی جنبه دوام و استقرار داشته باشند.

یعنی باجابه‌جا شدن اشخاص نبایستی این حقوق دستخوش تغییر و تبدیل قرار گیرد و از این طریق تزلزلی در ارکان خانواده و ثبات و استقرار آن که هدف اساسی قوانین شخصی است روی دهد.^[۲۰] قانون مدنی ایران در ماده ۷ و این قاعده را بدین شرح مقرر می‌دارد: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود» ماده ۶ قانون مدنی: «قوانین مربوط به احوال شخصیه یا از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث، در کلیه اتباع ایران، ولو اینکه مقیم خارجه باشند، مجری خواهد بود». اصل قانون ملی نسبت به احوال شخصیه به وسیله مؤسسه‌ حقوق بین‌المللی در جلسات منعقده در نیمه دوم قرن نوزدهم تأیید شده و همچنین در قراردادهای سیاسی چندجانبه ۱۹۰۲ و ۱۹۰۵ لاهه مورد قبول واقع گردید.

مبحث دوم: بیگانه در اسلام

اسلام مکتبی است که ‌بر اساس وحی و برای تأمین سعادت بشر شکل گرفته است. از دیدگاه اسلام بیگانه کسی است که دارای عقیده ای غیر از اعتقاد اسلامی است، اعم از این که معتقد به یکی از ادیان آسمانی، مثل یهودیت و مسیحیت باشد یا این که اصلاً عقیده ای نداشته و یا اعتقاد مشرکانه ای داشته باشد. خلاصه کلام بیگانه کسی است که مسلمان نباشد. اسلام مردم را ‌بر اساس گرایش و عدم گرایش به دین اسلام به دو گروه بزرگ مومن و کافر تقسیم می‌کند و همۀ مرزهای غیر ارزشی نظیر رنگ، خون، نژاد و تعلق به سرزمین و تاریخ خاص و … کنار می نهد، و زمین را به دو بخش بزرگ دارالاسلام و دارالکفر تقسیم
می‌کند.

نگاه انسانی اسلام به بیگانگان و تساهل و مدارای مسلمانان با آنان اعم از خودی و بیگانه، آن چنان مسلم است که جای هیچگونه انکاری را باقی نمی گذارد، آنان اگرچه برادر دینی مسلمانان به شمار نمی آیند، اما از نظر انسانیت با آنان مشترک اند. کلام زیبای امیرالمومنین خطاب به مالک اشتر به عنوان عالی ترین فرمان حکومتی، نه فقط اندرز اخلاقی، بهترین نمونه این حقیقت متعالی است، آنجا که فرمود: « قلب خویش را کانون محبت مردم ساز، زیرا آنان یا برادران دینی تواند یا همانندان تو در آفرینش»^[۲۱] در حقوق اسلام بیگانگان به سه دسته تقسیم می‌شوند: اهل کتاب، مستأمن و بت پرستان ۱-اهل کتاب یا اهل ذمه^[۲۲] مردم غیر مسلمانی هستند که کتب مذهبی آنان در قرآن ذکر شده است. اینان در صورتی که خراج و مالیات مقرره را به بیت المال مسلمین بپردازند می‌توانند در ممالک اسلامی سکونت کرده و در حمایت قانون اسلام به سر برند؛ به عبارت دیگر در مقابل پرداخت مالیات به عنوان جزیه، دولت اسلامی مکلف است که جان و مال اهل کتاب را صیانت نماید. راجع به مرافعات و چگونگی حل اختلافات بین اهل کتاب، در قانون اسلام چنین مقرر است:^[۲۳] اگر اختلافات مربوط به مسایل کتاب آن ها‌ است، به قضات یا روحانیون خودشان مراجعه شود و اگر راجع به حقوق خصوصی و امور مالی باشد، می‌توانند به حاکم مسلمان مراجعه کنند. در این صورت قاضی اسلامی مکلف به اجرای قوانین و مقررات اسلام درباره آن ها می‌باشد و اما در این امور هم اهل ذمه مجاز هستند که برای حل اختلاف به روحانیون خود رجوع کنند و بدیهی است که در این صورت قانون خودشان در قطع و فصل دعوی حکومت می‌کند.

۲- مستأمن- اشخاصی که به طور موقت در سرزمین اسلامی اقامت داشته، مستأمن می‌گفتند این قیبل اشخاص باید قبل از ورود به خاک مملکت اسلامی اجازه توقف تحصیل نمایند. به طور کلی اجازه توقف برای مدت یک سال بوده و در صورتی که مدت اقامت آن ها از یک سال تجاوز کند، بایستی مالیاتی به دولت اسلامی بپردازد اما طرز مراجعۀ آن ها به محاکم و حل اختلاف طبق همان موازینی است که برای اهل کتاب ذکر کردیم.

الگوی اثربخشی سازمانی پارسونز: مدل پارسونز(۱۹۶۹) شامل چهار ویژگی می‌باشد:

الف :انطباق= نوآوری ،یعنی تحصیل منابع کافی که بمعنی افزایش توان یادگیری کارکنان است.

ب :نیل به هدف(تحقق هدف)= تعهد سازمانی ، یعنی هدف گذاری و اجرای آن .

پ :انسجام(یکپارچگی ‌و یگانگی)= رضایت شغلی ، یعنی ایجاد و حفظ همکاری و هماهنگی بین واحدهای فرعی سیستم .

ت: تداوم و حفظ الگوهای فرهنگی=سلامت سازمانی که به معنای ایجاد، حفظ و انتقال فرهنگ و ارزش های خاص سیستم است

اولین دیدگاهی که راجع به اثر بخشی ارائه گردید(احتمالاً در طی دهه ۱۹۵۰) بسیار ساده بود. در این دیدگاه اثر بخشی به ‌عنوان میزان یا حدی که یک سازمان اهدافش را محقق می‌سازد تعریف شده بود. اما با گسترش علم مدیریت و سازمان محدودیت این تعریف روشن تر گردید. اگر فرد هدفی را که بیشتر محققان سازمانی بر آن اتفاق نظر دارند و شرط ضروری برای موفقیت یک سازمان محسوب می شود مد نظر قرار دهد، آن وقت نقطه نظرات روشن تر می‌گردد، آن هدف، بقاست. اگر سازمان به انجام فعالیت هایی مشغول است به علت آن است که حیاتش را تداوم بخشد. بقاء ارزیابی از تکامل حیات و یا پدیده مرگ است و سازمان ها دقیقاً شبیــــه انسان ها نمی میرند. در واقع بیشتر سازمان ها نمی میرند، آن ها تجدید ساختار می‌شوند، گاهی به ادغام با دیگر سازمان ها روی می آورند، یا کلاً به حوزه فعالیت جدیدی وارد می‌شوند و یا در قالب سازمان دیگری شکل می گیرند و این خود تشخیص معادله بقاء را دشوار می‌سازد. بعلاوه ســـاده لوحانه است که چنین فرض شود سازمان‌هایی که اثر بخش نیستند به دنبال بقاء نیستند یا فرض شود سازمان هایی که اثر بخش هستند عمداً در پی بقاء نیستند. تعداد معدودی از تحقیقات صورت گرفته پیرامون اثربخشی از معیارهای چندگانه استفاده کرده‌اند و خود معیارها نیز از مقیاس های عمومی نظیر کیفیت، روحیه و معیارهای تخصصی نظیر نرخ های حوادث و میزان غیبت در کار تشکیل شده اند و این امر باعث گردیده که اثربخشی برای افراد مختلف معانی مختلفی پیدا کند. محققانی که از معیارهای چند گانه استفاده کرده‌اند ‌به این مهم پی برده اند که چون سازمان ها ممکن است بر اساس عوامل مختلف و مستقل از هم اثربخش یا غیر اثربخش باشند، لذا نمی توان برای اثر بخشی تعریف واحد و عملیاتی ارائه داد. این باور که اثر بخشی به تعریف در نمی آید به طور وسیعی مورد قبول واقع گردیده است(زمردیان، ۱۳۸۵).

۲-۱-۵- ادغام معیارهای اثربخشی

کارشناسان در زمینه مدل‌ها و معیارهای اثربخشی، یک رویکرد چندبعدی را جهت دستیابی به اثربخشی در سازمان‌های مدرن پیشنهاد کرده‌اند؛ بدین معنا که به‌کارگیری یک معیار واحد، برای تمام مراحل چرخه زندگی مناسب نیست و هیچ معیار واحدی وجود ندارد؛ که بتواند نیازهای همه افراد سازمان را برآورده سازد، به‌ خصوص اینکه منافع آن ها رقابتی بوده و متفاوت از یکدیگرند. سازمان‌هایی که از مدیریت خوبی برخوردارند، معیارهای اثربخشی را به گونه‌ای با یکدیگر ترکیب و هماهنگ می‌نمایند تا با نیازهای آن موقعیت تناسب داشته باشند. مدیران، باید به طور دائم ورودی‌های مورد نیاز خود را تعیین کرده و آن ها را از طریق اعضای استراتژیک فراهم آورند. زمانی‌که اطلاعات به دست آمده از این طریق، با فلسفه و رسالت اصلی سازمان ادغام گردد، مدیریت قادر خواهد بود تا ترکیبی از معیارهای مناسب اثربخشی را استنتاج نماید(سلطانی، ۱۳۸۲).

۲-۲-کیفیت زندگی کاری

کیفیت زندگی کاری ابتدا در اروپا و طی دهه پنجاه ابداع شد و بر اساس تحقیقات اریک تریست و همکارانش در دانشکده تاویستاک در زمنیه روابط انسانی در لندن شکل گرفت . تحقیقات یاد شده بعد فنی- انسانی سازمان ها را بررسی و چگونگی روابط بین آن ها را ارزیابی کردند که باعث به وجود آمدن سیستم های تکنیکی- اجتماعی مربوط به طراحی شغل شد(نجمی، ۱۳۸۵).

متخصصان اولیه کیفیت زندگی کاری در بریتانیا، ایرلند، نروژ و سوئد طراحی های شغلی را برای هماهنگی هر چه بهتر و منسجم تر کردن کارکنان و تکنولوژی ایجاد کردند. فعالیت کیفیت زندگی کاری آن ها عمدتاً با مشارکت اتحادیه ها و مدیریت در طراحی کار تدوین شده و باعث به وجود آمدن طراحی هایی از مشاغل شد که برای کارکنان سطوح بالاتر از منزلت(اعتبار شغلی) ،تنوع شغلی و بازخورد اطلاعاتی مربوط به نتایج را به ارمغان می آورد. احتمالا بارزترین مشخصه‌ های کیفیت زندگی کاری پدیدار شدن و توسعه ‌گروه‌های کاری خود گردان به عنوان شکل جدیدی از طراحی کار بود این گروه ها متشکل از کارکنان با مهارت های متعدد (مهارت‌های چند گانه) بـوده است که اطلاعات و استقلال (آزادی) عمل برای طراحی و اداره عملیات شغل خودشان را داشــته اند(قائم پناه، ۱۳۸۰).

کیفیت زندگی کاری طی دهه شصت به ایالات متحده آمریکا رسید و برعکس اروپا نوع کیفیت زندگی کاری پیچیده تر بوده است و به جای روش واحد از شیوه ها و نگرش های متنوعی استفاده شده است. در این زمینه اقدامات بیشگامانه رابرت فورد درباره مشاغل غنی شده در شرکت بست و تلگراف آمریکا منجر به ایجاد و به کارگیری فعالیت های غنی سازی شغل در بخش خصوصی و دولتی شد. هدف عمده در این گونه فعالیت ها توسعه انگیزش کارکنان از طریق ارائه مشاغل چالش بر انگیز بود. یعنی مشاغلی که در سطح بالاتری از منزلت تنوع شغلی و بازخورد اطلاعاتی را ‌در مورد نتایج ارائه می‌دهد. به تدریج کیفیت زندگی کاری فراتر از مشاغل انفرادی رفت و اشکال گروهی کار و مشخصات محیط کار مؤثر بر رضایت مندی و بهره وری کارکنان از قبیل سیستم پاداش دهی(نحوه پرداخت حقوق و دستمزد) جریان کار، سبک های مدیریتی و محیط فیزیکی کار را نیز در بر گرفت .چنین توجه گسترده منتج به دامنه وسیع تر در مقایسه با عامل محدود غنی سازی شغلی در مراحل اولیه کیفیت زندگی کاری شد و توجه صرف به تک تک کارکنان را معطوف به ‌گروه‌های کاری در زمینه وسیع تر قرار داد. از طرف دیگر چنین توسعه ای در برنامه های کیفیت زندگی کاری بعد کارایی سازمان را نیز به آنچه که قبلا بعد اساسی از ابعاد روابط انسانی به شمار می‌رفت اضافه کرد(شریف زاده، ۱۳۸۷).

اخیراً شیوه بهره وری و کیفیت زندگی کاری به قدری اهمیت و محبوبیت یافته اند که آن را مـــی توان نهضت ایدئولوژیک نامید در این مورد همایش های بین‌المللی برای مشخص کردن گــــروه های ائتلافی از بین اتحادیه ها و مدیریت برگزار می شود که از آن ها از ایده آل های کیفیت زندگی کاری ‌در مورد مشارکت کارکنان در تصمیم گیری ها و مدیریت مشارکتی حمایت شده است.کیفیت زندگی کاری جزء پنج خاستگاه توسعه سازمانی است که عبارتند از: آموزش کارگاهی، بررسی بازخورد و بررسی عملکرد کیفیت زندگی کاری و تحول استراتژیک. نگرش کیفیت زندگی کاری امکانات بیشتری را برای توسعه از طریق پیوستن نیروهایی از نهضت کنترل کیفیت جامع به دست آورده است ایجاد می‌کند(سلمانی، ۱۳۸۴).

۲-۲-۱تعریف کیفیت زندگی کاری

کیفیت را می توان انجام دادن کار به طور صحیح و مداوم در کلیه طبقات یک سازمان تعریف کرد. یعنی برآوردن و یا تامین خواسته های سیستم طبق استاندارد.

سطوح کیفیت:

الف- سطح سازمانی: هدف رضایت مشتریان است.

ب- سطح فرایند: هدف ارتباط بین مشتریان خارجی و داخلی است. به عبارتی زنجیره های عرضه کنندگان و مشتریان مد نظر است.

د) فرضیه روان‌شناختی که ملهم از آیه قرآن کریم است، در میان فرضیه‌های مطرح شده از اتقان نسبی برخوردار است.در‌یک تقریر از این فرضیه که موجه‌تر به نظر می‌رسد، مردان در برابر محرک‌های عاطفی و هیجانی مقاومت بیشتری از خود نشان می‌دهند و این محرک‌ها در تصمیم‌گیری آن‌ ها کمتر تأثیر می‌گذارند، اما احساسات زنان در بیشتر موارد سریع‌تر از مردان تحریک می‌شود.^[۱۵۸]

در جرم‌شناسی و فلسفه حقوق نیز ثابت شده که اظهار اطلاع از قضایا و بیان خصوصیات هر واقعه‌ای بحسب اینکه شاهد چه شخصی باشد فرق می‌کند‌یعنی بین شهادت طفل و بزرگسالان و زن ومرد و عاطفی و غیر‌عاطفی فرق است و زن که نوعاً احساسش غلبه دارد شهادتش در امور مهم باید همراه با تأیید بیشتری باشد. هیجان‌پذیری نیز در شهادت تاثیر دارد و زن از مرد هیجانی‌تر است«ترمن» و «میلیر» با بررسی واکنش افراد بزرگ، دریافته‌اند که واکنش زن ومرد، در موقعیت‌هایی که ایجاد‌ترس، خشم، نفرت و‌ترحم می‌کند، دارای اختلافات کمی‌و کیفی است و گذشته از هیجانی‌تر بودن جنس زن، کیفیت هیجان وی نیز با مرد فرق می‌کند.و شکی نیست که هیجانات زیاد، می‌تواند در تشخیص و اظهار نظر درباره موضوع مورد گواهی تأثیر منفی بگذارد و این از اعتماد به گواهی زن می‌کاهد پس ضمیمه کردن‌یک شاهد دیگر به آن باعث اعتماد بیشتری به آن می‌شود.

باری عدم پذیرش شهادت در برخی موارد، از زنان و‌یا شهادت دو تن از زنان را بجای‌یک شاهد مرد، معلول جنبه روحی و عاطفی زن است که طبق نظام و حکمت آفرینش، احساسات به وضع عجیبی بر او حکومت می‌کند، و طبق تحقیقاتی که در بحث اختلاف جسمی‌و روحی زن و مرد به عمل آمده است این حقیقت را بخوبی دریافتیم که زن موجودی احساساتی و عاطفی است و طبیعت او مقتضی تأثر سریع است. گر چه اسلام، در موضوعات اختصاصی زنان، شهادت‌یک زن را نیز معتبر شناخته و لکن در برخی از موارد حساس حقوقی مقرر داشته است تا زنی دیگر به او منضم شود که هر گاه‌یکی از این دو در اثر غلبه عواطف، خواست منحرف گردد به انضمام دیگری امکان تضییع حقوق کمتر باشد.

«ان احدیهما فتذکر احدیهما الاخری».^[۱۵۹]

همچنین از جنبه دیگری می‌توان تأثیر احساسات زنانه بر احکام دینی شهادت را مورد توجه قرار داد و آن مشکلات روحی و عاطفی‌ای است که چه بسا پس از شهادت برای شهود پدید می‌آید.شاید دلیل مخالفت اسلام با شهادت زنان در امور کیفری (حدود و قصاص) ـ بنابر نظر مشهور فقها ـ‌یا مشروط کردن آن به همراهی شاهد مرد ـ بر پایه‌یک احتمال ـ ملاحظه همین نکته بوده که اگر شهادت زنان در این امور، مبنای تصمیمات و احکام قضایی قرار گیرد و مثلاً به واسطه شهادت زنان، متهمی‌به قتل محکوم شود، این امر ممکن است شهود را به تنش‌ها و ‌آسیب‌های روانی جدی دچار سازد. ^[۱۶۰]

ه) اما در تقریر دیگری از این فرضیه، ضعف نسبی حافظه‌ زن در مقایسه با حافظه‌ مرد، دلیل‌ترجیح شهادت مرد بر شهادت زن قلمداد می‌شود.^[۱۶۱]

می‌توان گفت به دلیل اشتغالات متنوع، متفرق و دائمی‌خاص زنانه و وضعیت جسمانی آنان(فرایند قاعدگی و زایمان) امکان فراموشی و نسیان آن‌ ها زیادتر است و لذا وجود دو زن در کنار‌یکدیگر به عنوان شاهد باعث می‌شود که اگر‌یکی مضمون قضیه را فراموش کرد، دیگری به وی‌یادآوری کند. این قضیه از نظر قرآن آن قدر حائز اهمیت بوده که روی این نکته دست نهاده شده است. ^[۱۶۲]

مضافاً بر این که شهادت امری مستند به حس و مشاهده است و حضور و شهود زن در همه جا معذورو محدود و مشکل می‌باشد و نمی‌تواند مثل مردان حضور جدی در جامعه داشته باشد شهادت دو زن بمنزله‌ی ‌یک مرد است. نه اینکه زن عقل و درک ناقصی داشته باشد و در تشخیص اشتباه کند بلکه آن را قرآن بیان کرده و گفته:

{ أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَکِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى‏}

شهادت دو زن به منزله‌یک مرد است تا اگر بخاطر مشغله کارهای خانه،‌تربیت بچه و مشکلات مادری،‌یکی از آن دو موضوع را فراموش کرد. دیگری آن را متذکر شود زیرا ممکن است زن بر اثر کارهای خانه صحنه ای را که دیده فراموش کند و‌یا این که احساساتش به او اجازه بیان واقعیت را ندهد.^[۱۶۳]

گر چه زنان در ضبط جزئیات از حافظه قوی برخوردارند، ولی این معنا با فراموشی سریع بعضی از امور منافاتی ندارد. حال اگر دایره این فراموشی به مسئله مالی که بین دو نفر رخ داده و زن شاهد بوده، کشیده شود به طور قطع برای فراموش کار مشکلات زیادی را فراهم می‌آورد. ممکن است بگویید که این مشکلات ممکن است برای مرد شاهد هم پیش آید و او هم فراموش کند که در جواب می‌گوئیم که این احتمال نیز کاملاً عقلایی است ولی دین اصرار دارد که خیلی بیشتر زن را لطمات احتمالی حراست کند و از توان مهر گستری او نکاهد و این کمال توجه به زن، انسانیت و احساسات اوست.^[۱۶۴]البته این مطلب در نگاه نخست با‌یافته های علمی‌کنونی ناسازگار است و برای تأیید شدن به تحقیقات بیشتر و دقیق‌تری نیاز دارد.^[۱۶۵]

ی) با الهام گرفتن از برخی روایات می‌توان فرضیه زیست شناختی ضعف بینائی زنان در مقایسه با مردان را در تکمیل این بحث مطرح کرد که به خصوص در مسئله شهادت بر رویت هلال می‌تواند دست کم به عنوان‌یک احتمال مورد توجه قرارگیرد. این فرضیه ضمن آنکه ‌در یکی از روایات با آن اشاره شده، دارای برخی تأیید‌های تجربی است که از قوی‌تر بودن بینائی مردان نسبت به زنان حکایت دارند البته این مطلب در حد‌یک فرضیه است و نیاز به تحقیقات دقیق‌ترو بیشتری دارد.^[۱۶۶]

• • 1. جایگاه شهادت

ما در پی بیان بهترین نظر و‌یا انتخاب نظری خاص از بین نظریاتی که بیان شد نیستیم همه ایده ها قابل تأمل و

بررسی می‌باشد و در جای خود ممکن است نظری اثبات‌یا فرضیه ای نفی شود اما برای رسیدن به نتیجه مورد نظر که بحث حمایتی باشد و برای تبیین مطلب لازم است جایگاه بحث شهادت در نظام حق و تکلیف معلوم گردد. جا زدن در تکلیف به جای حقوق، خلطی است که اذهان عموم مردم را بارها ‌و بارها به اشتباه‌انداخته است.

و شاید مهم‌ترین نکته این است که شهادت، نوعی حق و امتیاز دانسته‌اند و گویی اگر این امر محدود شود، زن از حق مسلم خود محروم شده است.در حالی که شهادت تکلیف است نه حق.ادای شهادت امتیاز نیست، بلکه تکلیفی است واجب که آیات و روایاتی بر آن دلالت می‌کند:

«و من‌یکتمها فانه آثم قلبه»

و

«عن الصادق× قال رسول الله: من کتم شهاده او شهد بها لیهدر بها دم امرء مسلم اتی‌یوم القیامه و لوجهه ظلمه مدالبصر و فی وجهه کدوح تعرفه الخلایق باسمه ونسبه، ثم قال ابوجعفر×:الا‌تری ان الله تعالی‌یقول «و اقیموا الشهاده»».^[۱۶۷]

شهادت‌یک تکلیف است نه‌یک حق. برای تعریف «شهادت»، «حق» و «تکلیف» به اختصار می‌توان گفت:

«شهادت‌یا گواهی عبارت است از اخبار شخص از امری به نفع‌یکی از طرفین دعوی و به زیان دیگری»

و

«حق، امری است اعتباری که برای کسی (له) و بر دیگری (علیه) وضع می‌شود»

و

صوت، شامل صدای واقعی اشخاص است و اسرار خصوصی یا خانوادگی، شامل هر چیزی می­ شود که دسترسی دیگری به آن ها عمدتاًً به عدم رضایت صاحب آن مواجه می_­­گردد و عرفاً جنبه سر داشته باشد. موضوع جرم در هر صورت باید واقعی باشد، یعنی نسبت به آن شبیه سازی یا دخل و تصرف و یا تغییر صورت نگرفته باشد و غیر این صورت حسب مورد جعل، تخریب یا تحریف انگاری یا هرزه نگاری هویت خواهد بود.

ج) وسیله ارتکاب جرم

وسیله ارتکاب عمل مجرمانه در این ماده سیستم رایانه­ای یا مخابراتی است و به عبارت دیگر جرم و مجازات موضوع این ماده، فقط در فضای سایبر و مخابرات قابل تحقق است.

د) نتیجه جرم جرم افشا و انتشار یا در دسترس قرار دادن اسرار خصوصی، در زمره جرایم مقید است که باید منجر به نتیجه شود که حصول یکی از نتایج زیر برای تحقق جرم کفایت می­ کند:

۱- ایراد ضرر به غیر

ضرر وارده در اثر انتشار یا در دسترس قرار دادن محتویان خصوصی دیگری ممکن است مادی باشد و یا معنوی که در هر صورت این ضرر تحقیق می­یابد. نتیجه مجرمانه این جرم بیشتر ضرر معنوی است که بر اساس اصل ۱۷۱ قانون اساسی قابل مطالبه است.

۲ – هتک حیثیت عرفی

انتشار یا ارائه تصاویر، فیلم یا اسراسر خصوصی و خانوادگی از منظر عرفی ممکن است موجب هتک حیثیت شود. منظور از هتک حیثیت، افترا، قذف یا توهین نیست، بلکه منظور آبروزیزی یا حیثیت رفتگی است که عرف گواه بر آن است والا اگر انتشار یا ارائه محتویات موضوع ماده ۱۷ مشمول افترا، قذف یا توهین باشند،بر اساس قانون مجازات اسلامی قابل محاکمه هستند نه این ماده و این ماده صرفاً شامل مواردی می­ شود که انتشار با ارائه محتویات فوق­الذکرموجب آبروریزی یا کسرشان و حیثیت فرد می­ شود.

گفتار سوم) رکن معنوی

این جرم از جرایم عمدی است لذا دارای سوءنیت عام ‌می‌باشد یعنی مرتکب با علم به اینکه این اسرار یا فیلم یا تصاویر با صوت مربوط به دیگری است و آنانن رضایت به افشا و در دسترس قرار دادن آن ندارند اقدام ‌به این کار کند. ضمناً با توجه به اینکه این جرم مقید است ارتکاب این اعمال باید منجر به ضرر غیر و یا هتک حیثیت وی شود، در غیر این­صورت قابل مجازات نیست.

در پایان لازم به ذکر است که منوط کردن تحقیق این جرم به هتک حیثیت یا وارد شدن ضرر به شخص صحیح نمی ­باشد. چون هدف از جم انگاری این رفتار حمایت از حریم خصوصی افراد است و صرف تجاوز به حریم خصوصی افراد اعم از اینکه موجب هتک حیثیت یا وارد شدن ضرر به صاحب حریم بشود یا نشود در موارد استثنائات قانونی باید جرم تلقی شود. به علاوه اثبات ضرر و هتک حیثیت بسیار مشکل است و موجب می­ شود که این جرم عملاً قابل اثبات نباشد.

ضمناً عدم رضایت صاحب فیلم یا تصویر یا صوت یا اسرار خصوصی و خانوادگی، شرط لازم تحقق جرم موضوع ماده ۱۷ است اما شرط کافی نیست. یعنی عدم رضایت درونی یا سکوت صاحب محتویات فوق کفایت نمی­کند بلکه باید عدم رضایت خود ‌در انتشار یا در دسترس قرار دادن اسرار خصوصی و خانوادگی یا تصاویر، فیل یا صوتش را اعلام کند.

لذا سوءنیت عام مرتکب اعم است از عمد در انتشار یا در دسترس قرار دادن تصاویر خانوادگی یا اسراسر خصوصی دیگران به وسیله سامانه­های رایانه­ای و مخابراتی است با علم به محتوی آن ها و اینکه عمل او مصداق انتشار و در دسترس دیگران قرار دادن است.^[۷۵]۱

فصل پنجم

جرایم ویژه در فضای مجازی

مبحث اول) دسترسی غیر مجاز

دسترسی غیر مجاز که از آن به عنوان دستیابی غیر مجاز هم یاد می­ شود. جزء جرایم رایانه­ای محض است. جرم دسترسی غیر مجاز در میان جرایم رایانه­ای صرف، جرمی زاینده یا مادر تلقی می­ شود و چه از نظر آماری و چه از نظر میزان خسارت در سطح بالایی قرار دارد. از دسترسی غیر مجاز گاه به عنوان نفوذ غیر مجاز و هک یاد می­ شود. اما به نظر می­رسد استعمال این دو واژه مترادف به جای دسترسی غیر مجاز صحیح نباشد. چون هکینگ تنها مربوط به سیستم­های ایمن و دارای محافظ است ‌به این معنی که مرتکب با گذر از سیستم­های ایمن و محافظ رایانه به آن دست می­یابد و ‌به این ترتیب تنها سیستم­های ایمن مورد هدف است. در حالی که در دسترسی غیر مجاز هم سیستم­های فاقد تدابیر حفاظتی آماج قرار ‌می‌گیرد. با توجه به اینکه دسترسی دارای معنایی اعم از دست یافتن ساده و بدون نقص تدابیر حفاظتی و دست یافتن به همراه نقص تدابیر امنیتی به سیستم ‌می‌باشد، هکینگ را ‌می‌توان یکی از مصادیق دسترسی غیر مجاز دانست.

تفاوت دیگر آن است که دسترسی غیر مجاز، صرف دست یافتن به سیستم­ها و داده ­های رایانه­ای است در حالی که هکینگ، افزون بر دسترسی غیر مجاز، اقدام­های دیگری نیز انجام می­ شود. این اقدام­ها عموماً ناظر به تجزیه و تحلیل یا مداخله در عملکرد پردازش سیستم یا نسخه برداری از داده ­ها یا ایجاد وقفه یا اخلال در سیستم و مانند آن است.^[۷۶]۱

تفاوت دیگری که ‌می‌توان برای هکینگ و دسترسی غیر مجاز بر شمرد، آن است که اصطلاح هک عموماً مربوط به فضای مجازی می­ شود حال آنکه وقوع دسترسی غیر مجاز هم در فضای مجازی و هم خارج از فضای مجازی متصور است. با توجه به مطالب فوق مشخص می­ شود که هک یا نفوذ غیر مجاز دارای مفهوم خاص از جرم دسترسی غیر مجاز بوده و بلکه ‌می‌توان آن را مصداقی از جرم دسترسی غیر مجاز برشمرد.

گفتار اول) دسترسی غیر مجاز به داده ­ها و پیشینه تاریخی آن

الف) تعریف

اولین بار که تعریف از دستیابی غیر مجاز در ادبیات جزایی رایانه­ای دیده شد متعلق به سازمان توسعه و همکاری اقتصادی (OECD) در سال ۱۹۸۶ بوده که در آن چنین آمده است «دستیابی یا شنود در یک سیستم رایانه­ای یا ارتباطی به طور آگاهانه و بدون کسب مجوز از فرد مسئول سیستم مذبور، اعم از آنکه با تخطی از تدابیر صورت گیرد یا به اهداف غیر شرافتمندانه و یا مضربه آن صورت گرفته باشد.»

در کنوانسیون جرایم سایبری، جرم دستیابی غیر مجاز بدین صورت تعریف شده است: «هر نوع دسترسی عمدی و بدون حق به همه یا بخشی از سیستم رایانه­ای» و همچنین در سال ۱۹۸۹ شورای اروپا در توصیه نامه ۹ (۸۹) R خود نیز جرم دسترسی غیر مجاز را بدین صورت تعریف ‌کرده‌است: دستیابی غیر مجاز عبارت است از دستیابی بدون حق به سیستم یا شبکه رایانه­ای از رهگذر تجاوز و تدابیر و ابزارهای امنیتی

چون در برخی از کشورها شرط جرم بودن دسترسی، عمد بودن و برخی دیگر متقلبانه بودن را شرط آن قرار داده بعضی کشورها در تعریف دسترسی غیر مجاز قائل به رویکرد موسع شدند و هر نوع نفوذ عمدی و ورود بدون اجازه و بدون حق به تمام یا قسمتی از رایانه ­ها را دسترسی غیر مجاز دانسته ­اند و در حقوق جزایی ایران قانون‌گذار در ماده ۱ قانون جرایم رایانه­ای از آن به عنوان دسترسی یاد نموده و شرط امنیتی و حفاظت شده را برای عنوان شرط اعمال مجازات یا جرم دانسته که در ذیل به بررسی آن می­پردازیم.

ب) پیشینه تاریخی

در مسئولیت های مبتنی بر تقصیر، تحقق مسئولیت منوط به تقصیر است و زیان دیده در صورتی می‌تواند از خوانده دعوی جبران زیان های خود را بخواهد که تقصیر او را اثبات کند وگرنه هر گاه تقصیر خوانده اثبات نگردد،هیچ گونه مسئولیتی در جبران زیان ها نخواهد داشت.حتی گاه در مسئولیت های بدون تقصیر نیز تقصیر نقش مهمی را ایفا می‌کند. برای مثال معروف است که در موارد اتلاف، تقصیر مبنای مسئولیت نیست ولی هر گاه انتساب فعلی که به ظاهر موجب تلف شده است، به اتلاف کننده، مورد تردید باشد هر چند از نظر عرف نتوان اتلاف کننده را مسئول شناخت زیرا بین عمل او و تلف مال رابطه علیت عرفی برقرار نمی شود، لیکن در این گونه موارد نیز اگر اتلاف کننده مقصر باشد و بر اثر تقصیر او حادثه زیان بار به وجود آمده باشد،زیان دیده می‌تواند با اثبات تقصیر اتلاف کننده جبران زیان های وارد را از او مطالبه کند.به علاوه اثر تقصیر فاعل زیان در مسئولیت های بدون تقصیر این است که زیان دیده راه دیگری نیز برای اقامه دعوی به دست می آورد و در مواردی که فاعل زیان به اجرای حق خویش استناد جوید و آن را بهانه اضرار خویش قرار دهد، اثبات تقصیر او حربه مفیدی برای زیان دیده محسوب می شود و تنها راه مطالبه خسارت نیز همان است.

وجود تقصیر به تنهایی برای الزام خوانده به جبران خسارت کفایت نمی کند بلکه به عنوان یک قاعده می توان گفت جز در موارد استثنایی مانند موارد غصب و شبه غصب که قانون‌گذار برقراری رابطه سببیت بین فعل زیان بار و زیان ها را لازم ندانسته است، در دیگر موارد علاوه بر تقصیر باید رابطه سبیت بین فعل نامشروع و زیان های وارد نیز احراز و اثبات شود، اما احراز و اثبات رابطه سببیت به آسانی صورت نمی پذیرد و نقش تقصیر در تعیین سبب مسئول اهمیت به سزایی دارد زیرا لزوم برقراری رابطه سببیت بین فعل یا تقصیر فاعل زیان و زیان های وارده به عنوان یک قاعده کلی پذیرفته شده است.

در مسئولیت های مبتنی بر تقصیر اثبات تقصیر فاعل زیان شرط تحقق مسئولیت است مگر اینکه قانون‌گذار بنا به مصالحی تقصیر او را مفروض انگاشته باشد(مانند بند ۲ ماده ۱۱۳ قانون دریایی ایران که به صراحت فرض تقصیر را پذیرفته است.)

۲-۱-۲-۲-۲-۲- مسئولیت محض

در این نوع مسئولیت که فرض مسئولیت نیز گفته می شود، نه تنها نیاز به هیچگونه تقصیری نیست و مسئولیت بدون تقصیر است، بلکه قانون‌گذار وجود رابطه سببیت را هم مفروض می‌گیرد و عامل زیان را مسئول قلمداد می‌کند و او است که اگر مدعی عدم مسئولیت خود است باید فقدان رابطه سببیت را اثبات کند ، یعنی ثابت کند که بین عمل یا فعالیت او وضرر وارد شده رابطه سببیت وجود نداشته است و این امر فقط با اثبات قوه قاهره میسر است.(جعفری،۱۰:۱۳۸۸) معمولا تعهد به نتیجه با مسئولیت محض همخوانی دارد، چرا که در تعهد به نتیجه به محض اینکه تعهد انجام نشود، متعهد مسئول است مگر اینکه عامل خارجی و قوه قاهره را اثبات کند و این امری است در مسئولیت محض هم صادق است.

۲-۱-۲-۲-۲-۳- مسئولیت مطلق

در مسئولیت مطلق اصل بر این است که متعهد مسئول جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد است، حتی اگر تقصیر نداشته باشد.به عبارت دیگر در مسئولیت مطلق نیازی به اثبات تقصیر نیست و حتی اثبات قوه قاهره نیز متعهد را از مسئولیت مبری نمی کند و به صرف تحقق زیان، خوانده در هر حال مسئول خواهد بود.مثلا قانون‌گذار از جهت تامین سرعت و کثرت جابجایی اشخاص و اموال در جهت رونق اقتصادی و حمایت از زیان دیدگان در فعالیت های حمل و نقل،برای دارندگان وسایل نقلیه مسئولیت مطلق و بدون تقصیر مقرر ‌کرده‌است همانند ماده ۱ قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه اشخاص ثالث مصوب ۱۳۴۷^۱ که در بردارنده مسئولیتی مطلق و قهری است.(شهیدی ۱۳۸۶)

۱- کلیه دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی وانواع یدک وتریلرمتصل به وسایل مذبور وقطار های راه آهن اعم از اینکه اشخاص حقیفی یا حقوقی باشند مسئول جبران خسارات بدنی ومالی هستند که دراثر حوادث وسایل نقلیه مذبور یا محمولات آن ها به اشخاص ثالث وارد شود و مکلفند مسئولیت خود را از این جهت نزد شرکت سهامی بیمه ایران ویا یکی از مؤسسات بیمه داخلی که اکثریت سهام آن ها متعلق به اتباع ایرانی وصلاحیت آن ها به پیشنهاد وزارت دارایی ووزارت اقتصاد مورد تأیید دولت باشد بیمه نمایند.

۲-۱-۳- ارکان مسئولیت مدنی:

برای تحقق مسئولیت مدنی وجود سه عنصر در همه حال ضروری است:

۱-وجود ضرر

۲-ارتکاب فعل زیان بار

۳-رابطه سببیت بین فعل زیان بار و ضرر

۲-۱-۳-۱- وجود ضرر

الف)مفهوم ضرر:

ضرر یا زیان یا خسارت، نخستین رکن مسئولیت مدنی است.در مفهوم ضرر گفته اند: «ضرر عبارت است از نقص در اموال یا از دست دادن منافع مسلم یا لطمه به سلامت و حیثیت و عواطف شخص که به قسم مادی و معنوی قابل تقسیم است». (قاسم زاده،۸۶:۱۳۸۵) بر اساس یک تقسیم بندی که برای ضرر یا خسارت انجام شده است، آن را به دو قسم مادی و معنوی تقسیم نموده اند. منظور از خسارت مادی خسارتی است که به اعیان و منافع و حقوق اموال وارد می شود و به عبارت دیگر خسارتی که به طور معمول قابل تقویم به پول باشد.خسارت معنوی،خسارتی است که قابل تقویم به پول نمی باشد و به طور کلی صدمات روحی و لطماتی را به حیثیت،شخصیت اعتبار تجاری و شغلی اشخاص وارد می شود را شامل می‌گردد.

لازم به ذکر است امکان مطالبه خسارت مادی بدیهی است و بحثی در آن نشده است اما در خصوص مطالبه خسارت معنوی هنوز رویه واحدی وجود ندارد.

تقسیم بندی دیگری که در خصوص ضرر صورت پذیرفته است،ضرر مستقیم و عدم النفع می‌باشد.هرگاه خسارت به دلیل از بین رفتن مال موجود مطرح باشد،ضرر مستقیم است اما اگر عدم حصول منافعی که امکان حصول داشته اند مد نظر باشد،عدم النفع است.

ب)شرایط ضرر قابل جبران:

۱- ضرر باید مسلم باشد:

لازم است ضرر محقق الوقوع باشد ‌به این معنا که بالفعل واقع شود و یا وقوع آن حتمی باشد مثال ضرر واقع آن است که زیان دیده فوت نماید یا نقص جسمانی پیدا کند یا مال یا منفعتی از وی تلف شود.(سنهوری،۹۷:۱۳۸۶) ‌بنابرین‏ ضرر های کاملا احتمالی مانند عدم النفع یا ضررهای آینده یا از دست رفتن شانس که عرفا قطعی الحصول تلقی نمی شود، قابل مطالبه نیستند.دلیل این شرط روشن است زیرا اصل اول، عدم مسئولیت است و تنها زمانی می توان از برائت خارج شد که در حد کافی دلیل بر مدیونیت و مسئولیت شخص وجود داشته باشد.در خسارت مستقیم این شرط به راحتی احراز می‌گردد اما در خسارت احتمالی اینگونه نیست.(ره پیک، ۶۱:۱۳۸۸)

۲- ضرر باید مستقیم و بلا واسطه باشد: