صوت، شامل صدای واقعی اشخاص است و اسرار خصوصی یا خانوادگی، شامل هر چیزی می­ شود که دسترسی دیگری به آن ها عمدتاًً به عدم رضایت صاحب آن مواجه می_­­گردد و عرفاً جنبه سر داشته باشد. موضوع جرم در هر صورت باید واقعی باشد، یعنی نسبت به آن شبیه سازی یا دخل و تصرف و یا تغییر صورت نگرفته باشد و غیر این صورت حسب مورد جعل، تخریب یا تحریف انگاری یا هرزه نگاری هویت خواهد بود.

ج) وسیله ارتکاب جرم

وسیله ارتکاب عمل مجرمانه در این ماده سیستم رایانه­ای یا مخابراتی است و به عبارت دیگر جرم و مجازات موضوع این ماده، فقط در فضای سایبر و مخابرات قابل تحقق است.

د) نتیجه جرم جرم افشا و انتشار یا در دسترس قرار دادن اسرار خصوصی، در زمره جرایم مقید است که باید منجر به نتیجه شود که حصول یکی از نتایج زیر برای تحقق جرم کفایت می­ کند:

۱- ایراد ضرر به غیر

ضرر وارده در اثر انتشار یا در دسترس قرار دادن محتویان خصوصی دیگری ممکن است مادی باشد و یا معنوی که در هر صورت این ضرر تحقیق می­یابد. نتیجه مجرمانه این جرم بیشتر ضرر معنوی است که بر اساس اصل ۱۷۱ قانون اساسی قابل مطالبه است.

۲ – هتک حیثیت عرفی

انتشار یا ارائه تصاویر، فیلم یا اسراسر خصوصی و خانوادگی از منظر عرفی ممکن است موجب هتک حیثیت شود. منظور از هتک حیثیت، افترا، قذف یا توهین نیست، بلکه منظور آبروزیزی یا حیثیت رفتگی است که عرف گواه بر آن است والا اگر انتشار یا ارائه محتویات موضوع ماده ۱۷ مشمول افترا، قذف یا توهین باشند،بر اساس قانون مجازات اسلامی قابل محاکمه هستند نه این ماده و این ماده صرفاً شامل مواردی می­ شود که انتشار با ارائه محتویات فوق­الذکرموجب آبروریزی یا کسرشان و حیثیت فرد می­ شود.

گفتار سوم) رکن معنوی

این جرم از جرایم عمدی است لذا دارای سوءنیت عام ‌می‌باشد یعنی مرتکب با علم به اینکه این اسرار یا فیلم یا تصاویر با صوت مربوط به دیگری است و آنانن رضایت به افشا و در دسترس قرار دادن آن ندارند اقدام ‌به این کار کند. ضمناً با توجه به اینکه این جرم مقید است ارتکاب این اعمال باید منجر به ضرر غیر و یا هتک حیثیت وی شود، در غیر این­صورت قابل مجازات نیست.

در پایان لازم به ذکر است که منوط کردن تحقیق این جرم به هتک حیثیت یا وارد شدن ضرر به شخص صحیح نمی ­باشد. چون هدف از جم انگاری این رفتار حمایت از حریم خصوصی افراد است و صرف تجاوز به حریم خصوصی افراد اعم از اینکه موجب هتک حیثیت یا وارد شدن ضرر به صاحب حریم بشود یا نشود در موارد استثنائات قانونی باید جرم تلقی شود. به علاوه اثبات ضرر و هتک حیثیت بسیار مشکل است و موجب می­ شود که این جرم عملاً قابل اثبات نباشد.

ضمناً عدم رضایت صاحب فیلم یا تصویر یا صوت یا اسرار خصوصی و خانوادگی، شرط لازم تحقق جرم موضوع ماده ۱۷ است اما شرط کافی نیست. یعنی عدم رضایت درونی یا سکوت صاحب محتویات فوق کفایت نمی­کند بلکه باید عدم رضایت خود ‌در انتشار یا در دسترس قرار دادن اسرار خصوصی و خانوادگی یا تصاویر، فیل یا صوتش را اعلام کند.

لذا سوءنیت عام مرتکب اعم است از عمد در انتشار یا در دسترس قرار دادن تصاویر خانوادگی یا اسراسر خصوصی دیگران به وسیله سامانه­های رایانه­ای و مخابراتی است با علم به محتوی آن ها و اینکه عمل او مصداق انتشار و در دسترس دیگران قرار دادن است.^[۷۵]۱

فصل پنجم

جرایم ویژه در فضای مجازی

مبحث اول) دسترسی غیر مجاز

دسترسی غیر مجاز که از آن به عنوان دستیابی غیر مجاز هم یاد می­ شود. جزء جرایم رایانه­ای محض است. جرم دسترسی غیر مجاز در میان جرایم رایانه­ای صرف، جرمی زاینده یا مادر تلقی می­ شود و چه از نظر آماری و چه از نظر میزان خسارت در سطح بالایی قرار دارد. از دسترسی غیر مجاز گاه به عنوان نفوذ غیر مجاز و هک یاد می­ شود. اما به نظر می­رسد استعمال این دو واژه مترادف به جای دسترسی غیر مجاز صحیح نباشد. چون هکینگ تنها مربوط به سیستم­های ایمن و دارای محافظ است ‌به این معنی که مرتکب با گذر از سیستم­های ایمن و محافظ رایانه به آن دست می­یابد و ‌به این ترتیب تنها سیستم­های ایمن مورد هدف است. در حالی که در دسترسی غیر مجاز هم سیستم­های فاقد تدابیر حفاظتی آماج قرار ‌می‌گیرد. با توجه به اینکه دسترسی دارای معنایی اعم از دست یافتن ساده و بدون نقص تدابیر حفاظتی و دست یافتن به همراه نقص تدابیر امنیتی به سیستم ‌می‌باشد، هکینگ را ‌می‌توان یکی از مصادیق دسترسی غیر مجاز دانست.

تفاوت دیگر آن است که دسترسی غیر مجاز، صرف دست یافتن به سیستم­ها و داده ­های رایانه­ای است در حالی که هکینگ، افزون بر دسترسی غیر مجاز، اقدام­های دیگری نیز انجام می­ شود. این اقدام­ها عموماً ناظر به تجزیه و تحلیل یا مداخله در عملکرد پردازش سیستم یا نسخه برداری از داده ­ها یا ایجاد وقفه یا اخلال در سیستم و مانند آن است.^[۷۶]۱

تفاوت دیگری که ‌می‌توان برای هکینگ و دسترسی غیر مجاز بر شمرد، آن است که اصطلاح هک عموماً مربوط به فضای مجازی می­ شود حال آنکه وقوع دسترسی غیر مجاز هم در فضای مجازی و هم خارج از فضای مجازی متصور است. با توجه به مطالب فوق مشخص می­ شود که هک یا نفوذ غیر مجاز دارای مفهوم خاص از جرم دسترسی غیر مجاز بوده و بلکه ‌می‌توان آن را مصداقی از جرم دسترسی غیر مجاز برشمرد.

گفتار اول) دسترسی غیر مجاز به داده ­ها و پیشینه تاریخی آن

الف) تعریف

اولین بار که تعریف از دستیابی غیر مجاز در ادبیات جزایی رایانه­ای دیده شد متعلق به سازمان توسعه و همکاری اقتصادی (OECD) در سال ۱۹۸۶ بوده که در آن چنین آمده است «دستیابی یا شنود در یک سیستم رایانه­ای یا ارتباطی به طور آگاهانه و بدون کسب مجوز از فرد مسئول سیستم مذبور، اعم از آنکه با تخطی از تدابیر صورت گیرد یا به اهداف غیر شرافتمندانه و یا مضربه آن صورت گرفته باشد.»

در کنوانسیون جرایم سایبری، جرم دستیابی غیر مجاز بدین صورت تعریف شده است: «هر نوع دسترسی عمدی و بدون حق به همه یا بخشی از سیستم رایانه­ای» و همچنین در سال ۱۹۸۹ شورای اروپا در توصیه نامه ۹ (۸۹) R خود نیز جرم دسترسی غیر مجاز را بدین صورت تعریف ‌کرده‌است: دستیابی غیر مجاز عبارت است از دستیابی بدون حق به سیستم یا شبکه رایانه­ای از رهگذر تجاوز و تدابیر و ابزارهای امنیتی

چون در برخی از کشورها شرط جرم بودن دسترسی، عمد بودن و برخی دیگر متقلبانه بودن را شرط آن قرار داده بعضی کشورها در تعریف دسترسی غیر مجاز قائل به رویکرد موسع شدند و هر نوع نفوذ عمدی و ورود بدون اجازه و بدون حق به تمام یا قسمتی از رایانه ­ها را دسترسی غیر مجاز دانسته ­اند و در حقوق جزایی ایران قانون‌گذار در ماده ۱ قانون جرایم رایانه­ای از آن به عنوان دسترسی یاد نموده و شرط امنیتی و حفاظت شده را برای عنوان شرط اعمال مجازات یا جرم دانسته که در ذیل به بررسی آن می­پردازیم.

ب) پیشینه تاریخی