نکته ی قابل توجه آن که مؤلف تفصیل الشریعه، با وجود این که در این کتاب آن چه از ظاهر عبارت تحریرالوسیله، استفاده می شود ( انتظار تا زمان بلوغ صغیر ) را مردود دانسته، در استفتایی که در این زمینه از وی به عمل آمده، دقیقاً این نظریه را پذیرفته است.

به هر حال، این نظریه یکی از نظریات مطرح در مسئله ی مورد بحث ما است که ‌بر اساس آن، اگرچه ولایت ولی مجنون درباره ی حق قصاص مولی علیه خود، پذیرفته شده است، ولی ولایت صغیر در این خصوص ثابت نیست.

در ظاهر نزد قائلان این قول در عموم ادله ی ولایت و اشتمال آن بر حقوقی مثل قصاص، اشکالی نیست. در مبحث انحصار ولی دم در صغیر یا مجنون، به تفصیل بیان شد که در ادله ی ولایت، هیچ دلیل خاصی که از آن، ولایت ولی مجنون در باب قصاص استفاده شود، وجود ندارد. ‌به این ترتیب آن چه نزد قائلان دو نظریه ی پیشین، به ویژه نظریه ی نخست، مانع از اعمال ولایت ولی مجنون و صغیر بود، از دیدگاه قائلان نظریه ی سوم، مانع نیست. آن چه مانع است، فقط وجود روایت اسحاق بن عمار است که بر اساس آن، درباره ی این حق، به صاحبان این حق هنگام بلوغ، دستور داده شده است. بررسی این روایت اشکالات و محذورات بسیاری را لازم می آورد. که پیش تر هنگام بررسی نظریات مطرح در صورت انحصار ولی دم در صغیر و مجنون، بیان شد و به برخی از آن ها پس از طرح نظریه ی اخیر در مسئله ی مورد بحث اشاره خواهد شد، بدین سبب از بحث بیشتر در این خصوص در این مقام خودداری می‌کنیم.

نظریه چهارم: اختیار ولی صغیر و مجنون در استیفای قصاص

واپسین نظریه ای که در این مسئله بررسی می شود ؛ نظریه ای است که بر اساس آن، ولی صغیر و مجنون، با رعایت غبطه و مصلحت مولی علیه خویش درباره ی حق قصاص آن، تصمیم می‌گیرد و این تصمیم، در صورتی که شرایط لازم را داشته باشد، معتبر، نافذ و غیر قابل برگشت است.

عده ای از فقیهان با پذیرش عموم ادله ی ولایت، بر این باورند که ولایت ولی صغیر و مجنون عام است و تمامی شئون و امور ( اعم از حقوق مالی و غیر مالی ) از جمله حق قصاص آنان را شامل می شود. در اینجا، مقدمات اثبات کننده ی آن را به طور خلاصه بررسی می‌کنیم.

مقدمه ی اول: عموم ولایت ولی صغیر و مجنون:عموم و شمول ادله ی ولایت، درباره ی حقوقی مثل حق قصاص، مورد تردید عده ای از فقیهان قرار گرفته است، اما دسته ی دیگری از فقیهان امامیه براین باورند که ولایت ولی صغیر و مجنون، عام است و تمام شئون و امور آنان ( اعم از حقوق مالی و غیر مالی ) را جز در مواردی که به دلیل خاص خارج شده، شامل می شود. نظر به اینکه در مقام بحث از موردی که ولی دم، در صغیر و مجنون منحصر باشد، این عموم به تفصیل بررسی شد، از تکرار دوباره آن می پرهیزیم و فقط به ذکر این نکته بسنده می‌کنیم که این عموم را فقیهان بزرگی چون علامه ی حلی، فخرالمحققین، شهید ثانی و محقق کرکی پذیرفته اند.^[۱۶۱]

مقدمه دوم: عدم وجود دلیل خاص دال بر عدم ولایت: به نظر ما هیچ دلیل خاصی که به استناد آن بتوان عموم ولایت ولی صغیر و مجنون درباره ی حق قصاص را تخصیص یا تقیید زد، وجود ندارد.

این مطلب درباره مجنون، مسلم است، بدین جهت، برخی از فقیهان مثل حضرت امام خمینی با وجود تردید درباره ی صغیر، به طور صریح تصمیم گیری در حق قصاص مجنون را به ولی امر واگذار ‌کرده‌است.^[۱۶۲]

درباره صغیر نیز موثقه اسحاق بن عمار که ذکر آن گذشت، موجود است، ولی عمل ‌به این روایت با محذورات بسیاری مواجه است. از آن جا که بررسی این روایت نیز در مباحث پیشین صورت گرفته است، از بحث تفصیلی در خصوص آن می پرهیزیم و فقط به ذکر چند نکته که در مباحث گذشته بیان نشده است بسنده می‌کنیم . مهمترین نکته ای که اعتماد ‌به این روایت را به طور جدی سست می‌کند، این است که کمتر فقیهی به اطلاق آن در مقام فتوا عمل ‌کرده‌است. عمل نکردن آن دسته از فقیهانی که در این مسئله، ولی صغیر را به طور مطلق پذیرفته اند، مثل علامه حلی ( در کتاب قواعد و تذکره ) فخر المحققین، محقق کرکی و دیگران روشن است. به نظر ما فقیهان بزرگی که ولایت ولی صغیر درباره ی حق قصاص را به عفو در برابر دیه یا بیش تر از آن محدود دانسته اند.^[۱۶۳] نیز به مفاد این روایت عمل نکرده اند، زیرا آن چه از ظاهر روایت استفاده می شود، این است که ‌در مورد حق قصاص صغیر باید منتظر ماند تا هنگام بلوغ خود تصمیم بگیرد و روشن است که اعمال ولایت با اخذ دیه یا مصالحه به بیش تر از دیه که نظر فقها می‌باشد، با انتظار تا زمان بلوغ که در این روایت فرق می‌کند. به نظر می‌رسد حتی آن دسته از فقیهانی که درباره ی صغیر از باب احتیاط، به وجوب انتظار قائل شده اند نیز به مفاد این روایت عمل نکرده اند، زیرا تفاوت التزام به وجوب انتظار از باب فتوا به مفاد این روایت، با التزام ‌به این وجوب از باب احتیاط، بر اهل فن پوشیده نیست. افزون بر این مفاد، این روایت مطلق است و بر اساس این اطلاق، انتظار تا زمان بلوغ، هم در صورتی که ولی دم در صغیر منحصر باشد لازم است و هم در صورتی که برخی از اولیای دم، صغیر باشند. در حالی که گروهی از فقیهان مثل شیخ طوسی، فقط در صورت نخست به وجوب انتظار ملتزم شده اند و در صورت دوم، نه تنها وجوب انتظار را نمی پذیرند، بلکه قول مقابل آن را به عالمان امامیه نسبت می‌دهند، ‌بنابرین‏، ادعای گزافی نیست که بگوییم، کمتر فقیهی را می توان یافت که به اطلاق این روایت عمل کرده باشد. شاید به دلیل اشکالات متعددی که فقط به برخی از آن ها در این قسمت از بحث اشاره شد، برخی از فقیهان یا ‌به این روایت عمل نکرده اند و یا اطلاق آن را فقط به صورتی که ولی دم در صغیر منحصر است یا آن را به صورتی که صغیر، ولی قهری ندارد و یا جایی که مصلحت صغیر در انتظار تا زمان بلوغ است، اختصاص داده‌اند.

ب ـ تحولات تقنینی

در این رابطه قانون مجازات اسلامی تحولات عمده ای را پشت سر گذاشته است در قانون حدود و قصاص، در مواردی که ولی دم صغیر باشد یا مجنون، برابر ماده ۵۲ این قانون، ولی او ( پدر یا جد پدری یا قیم منصوب از طرف آن ها ) با رعایت غبطه صغیر و یا مجنون قصاص می‌کند یا قصاص را به مقدار دیه یا کمتر یا بیشتر از آن تبدیل می‌کند.

اداره حقوقی نیز طی نظریه شماره ۴۹۹۷ / ۷ ـ ۴ / ۱۰ / ۶۵ اعلام نمود: « با بهره گرفتن از وحدت ملاک مواد ۵۰ و ۵۲ قانون حدود و قصاص چنآن چه اولیای دم مرکب از افراد صغیر و کبیر باشند ؛ قیم با رعایت غبطه صغیر حق اخذ دیه را دارد و مصلحت نیست که اخذ دیه به زمان کبر صغیر موکول شود ؛ چون در این فاصله ممکن است پرداخت دیه متعذر شود و به صغیر ضرر وارد آید.