از سوی دیگر برخی، معایب ناشی از جمع وظایف سازشگری و داوری را یادآوری نموده‌اند. به نظر آن‌ ها، یک طرف اختلاف ممکن است از نکته‌ای که مورد توجه خاص داور قرار گرفته است سوء استفاده کند تا وی را به اشتباه بیاندازد و در نتیجه مباحثات ناشی از آن را تحریف نماید. یک داور خوب همواره یک میانجی خوب نیست و بالعکس^[۹۳]. به تمامی این دلایل می‌توان اضافه کرد که رفتار طرفین در جریان تلاش سازش ممکن است قاضی یا داور را که متعاقباً و در صوت شکست این تلاش، برای قطع دعوی برای همیشه مشغول به رسیدگی خواهد شد، تحت تأثیر قرار خواهد داد. بالاخره عنوان شده است که میانجیگری–داوری جریان عادی میانجیگری را مختل می‌سازد زیرا این امر که اظهارات و مدارک ارائه شده توسط طرفین در جریان یک داوری بعدی مورد استفاده قرار خواهند گرفت، مانع مذاکره آزاد طرفین در طول میانجیگری خواهد شد^[۹۴].

ب: دلایل موافقین میانجیگری کیفری

به نظر برخی، این امر که تعدادی از اظهارات غیر مسئولانه و کنترل نشده در طول میانجیگری ممکن است حکم داوری را تحت تأثیر قرار بدهد ادعای موجهی است. معذالک گاه در همین نکته اغراق زیادی وجود دارد. در واقع سؤال این است که آیا رابطه‌ای مبتنی بر اعتماد از یک سو بین طرفین و از سوی دیگر بین آن‌ ها و میانجی – داور وجود دارد یا نه؟ اگر هیچ اعتمادی در بین نیست باید داوری توسط شخصی غیر از میانجی به عمل آید. اگر بالعکس، اعتماد کامل بین اطراف مختلف وجود دارد در این صورت باید از میانجی درخواست نمود تا نتیجه‌گیری خود را بر دلایل رسمی مبتنی سازد و یک داوری را سازمان دهد. ‌بنابرین‏ برای رد معایب ادعایی به ویژه خطر پیش قضاوت از جانب قاضی یا داور، همواره بر ماهیت ارادی تلاش جهت حل مسالمت‌آمیز اختلافات تأکید شده است. از آنجا که اختیار دادرسی و سازش داور از قصد طرفین نشأت می‌گیرد مسئله ورود ضرر از جانب داوری که موفق نشده است طرفین را به جانب یک راه‌حل دوستانه هدایت نماید، مطرح نخواهد شد. در واقع، وظایف دوگانه داور یا قاضی مزایای متعددی دارد. ترکیب سازش و قضاوت موفقیت بسیاری در پی خواهد داشت چه بیش از نصف داوری‌ها با یک توافق دوستانه به پایان می‌رسند؛ سازشگر می‌تواند به هر یک از طرفین میزان موفقیت یا عدم موفقیتش را در جریان یک داوری احتمالی گوشزد نماید؛ اگر تلاش برای حل مسالمت‌آمیز به موفقیت ‌نینجامد بلافاصله امکان سازمان دادن یک داوری یا یک تلاش سازش جدید وجود خواهد داشت؛ اعم از اینکه دعوی به طریق دوستانه یا یک داوری حل و فصل شرط شده باشد، رسیدگی در هر دو صورت به یک تصمیم نهایی، اجباری و قابل اجرا به پایان خواهد رسید؛ مدت زمان کوتاه سازش و همچنین فقدان هزینه­ های اضافی از جمله مزایا این نوع میانجیگری برشمرده شده است^[۹۵].

بالاخره، این نوع روش میانجیگری، در عین حال با ماهیت انعطاف‌پذیر سیستم، با رضای طرفین برای برپایی چنین فرایندی و همچنین با نسبیت مفهوم استقلال و بی‌طرفی (میانجی – داور) توجیه می‌شود.

علاوه بر این، مباحث نظری و تئوری ، از لحاظ عملی و در مرحله اجرا نیز مشکلات و مسائلی پیش خواهد آمد. موفقیت تدبیر میانجیگری کیفری و نحوه سازماندهی و ارائه آن نیز به اندازه چهارچوب قانونی و نظری و کیفرشناختی آن اهمیت دارد. لازم دیده شد که گفتار دوم به بررسی این مسائل بپردازد.

گفتار دوم: مسائل ساختاری در اعمال تدبیر میانجیگری کیفری

در جوامع دموکراتیک، جرم، توجه عموم مردم را به شدت به خود جلب می‌کند و تصمیماتی که ‌در مورد مجازات مجرمان اتخاذ می‌شود، اغلب تصمیماتی سیاسی هستند. ‌بنابرین‏، نگرش سیاست‌مداران و فضای سیاسی حاکم، در رواج و ارائه مجازات‌هایی غیر از بازداشت و به نتیجه رساندن موفقیت‌آمیز آن‌ ها اهمیت بسیاری دارد. نگرش عمومی نسبت به تدبیر میانجیگری کیفری در کشورهای مختلف بسیار متفاوت است. در برخی از کشورها، نسبت به چنین تدبیری حمایت قابل توجهی دیده می‌شود، اما در بسیاری از کشورهای دیگر با بدبینی ‌به این تدبیر نگریسته می‌شود. تحقیقات به عمل آمده در بسیاری از کشورها نشان می‌دهد که مردم هر چه بیشتر بر تأثیرات اعمال تدبیرمیانجیگری کیفری واقف باشند به همین میزان آسان‌تر این تدبیر جایگزین را به عنوان راه‌حلی مناسب می‌پذیرند. دولت‌های دموکراتیک تا زمانی که از حمایت‌های مردمی برخوردار نباشند، قادر به انجام چنین اقداماتی نخواهند بود. بیشترین مباحث ‌در مورد میانجیگری کیفری بر محور موضوعاتی چون قانون، تناسب تدبیر میانجیگری کیفری با جرم مربوطه و مقایسه میانجیگری با بازداشت به لحاظ هزینه و امکان تخلف دوباره ی مجرمین می‌گردد؛ اما اعمال تدبیر میانجیگری کیفری بنا به تعریف خود، مشارکت نهادهای اجتماعی را می‌طلبد. در موفقیت تدبیر میانجیگری، نحوه سازماندهی و ارائه آن به اندازه چهارچوب قانونی و کیفر شناختی آن‌ ها اهمیت دارد. اطمینان از قانون‌گذاری مناسب تنها گام کوچکی است برای رسیدن به جایگزین‌های عملی و در این صورت است که این تدبیر میزان مجازات بازداشت را کاهش می‌دهد و قادر به حفظ اعتماد عمومی می‌شود. به نظر می‌رسد پرسش‌های اصلی برای دستیابی به موفقیت این باشد: کدام ساختارها مردم را بیشتر درگیر مسئله می‌کنند و تضمین می‌دهند که اعتماد عمومی ایجاد و جلب شده است؟ چه بخش‌های دیگری از دولت و جامعه‌ مدنی در این کار نقش دارند؟

بند اول: فشارهای متناقض تحمیلی بر قضات

قضات فرانسوی، علاوه بر گفتمان‌های سیاسی دوگانه و تغییرات قانون‌گذاری دو پهلو، باید با فشارهای اجتماعی زودگذر نیز مقابله کنند. بعد از پرونده «چینی ها»^[۹۶] در دسامبر سال ۲۰۰۰ در فرانسه، افکار عمومی، عملکرد دادگستری را مورد سرزنش قرار داد، چرا که متهم این پرونده را که بازداشت شده بود، همچنان در بازداشت نگه نداشت و تبرئه کرد. سندیکاهای پلیس در فرانسه، « رصدخانه­های ضایعات قضایی^[۹۷]» را راه‌اندازی کردند. در واقع، «در این کشور، به حدی بازداشت موقت مورد تسامح قرار گرفته است که سندیکاهای پلیس درعمل، آزادی متهم قبل از صدور حکم را نوعی ضایعه‌ی قضایی به حساب می‌آورند^[۹۸]».