گفتار پنجم: خسارات ناشی از تأخیر و عدم اجرای تعهد (ضمانت اجرا)

۱- برای جبران خسارات در تعهد مبلغی را تعیین می نمایند . ۲- پس از ورود خسارات ، بر اساس توافق و اراده، یا از طریق محکمه تعیین می شود . ۳- قانون یا عرف آن را معین می کند . در قوانین تعریفی از تعهد و عدم ایفای آن نشده است . در انگلیس تعریفی از آن ارائه نشده است . در اصول قراردادهای بازرگانی بین‌المللی ، ‌در مورد ایفای تعهد بیان می‌دارد : (( عدم ایفاء عبارت از قصور در اجرای تعهدات توسط یک طرف می‌باشد ، که از جمله آن ایفای ناقص یا توأم با تأخیر است )) . ‌در مورد ضمانت اجرای تعهدات مواد ۲۳۷ ، ۲۳۸ ، ۳۷۶ ، ۵۷۹ ، ۵۳۴ و ۴۷۶ قانون مدنی به آن پرداخته است . خیارات و حق حبس در ماده ۳۷۱ قانون تجارت و ۳۷۷ قانون مدنی آمده است . وجه التزام و خیار شرط از ضمانت اجراها می‌باشند ، در قراردادهای نمونه فیدیک (fidic) و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور از خیار شرط استفاده می شود . گاهی تعهدی که در عقد برای طرفین ایجاد می‌گردد ، به آن تعهد شرطی می‌گویند ( ماده ۲۴۱ قانون مدنی ) و به صورت شرط صفت ، نتیجه و فعل می‌باشد و تعیین خسارت در قرارداد شرط فعل است .

مبحث سوم: شیوه های اجرای عین تعهد و موانع آن

اجرای عین تعهد به صورت مستقیم و غیر مستقیم در کشور ما می‌باشد .

گفتار اول: شیوه های اجرای عین تعهد(ضمانت اجراها)

بنداول : اجرای مستقیم

اجرای مستقیم و اجبار به انجام تعهدات، در کشور ما متعهدله حق دارد که الزام متعهد را به انجام تعهد از محاکم مطالبه نماید و فسخ در مرحله بعدی می‌باشد و در استفاده از فسخ افراط نمی گردد. ثبات و دوام تعهدات مورد احترام می‌باشند . چیزی که در قانون مدنی وجود دارد ‌در مورد اجرای عین تعهدات ، مورد نظر فقهای امامیه و برگرفته از آن است . ( ماده ۲۳۹ قانون مدنی ) برخی دیگر از فقها مانند شهید ثانی و آیت ا… خویی معتقدند که : فسخ و الزام هر دو ، هر کدام را که بخواهد و به صلاح متعهدله باشد ، همان را می‌تواند برگزیند ، گر چه این نظر مورد قبول اکثریت فقها و قانون مدنی نمی باشد ولی به نظر می‌رسد بهتر در جهت حفظ مصالح متعهد و متعهدله باشد .

اجرای مستقیم مطابق ماده ۴۲ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ ‌در مورد عین معین می‌باشد که توسط دادورز اخذ و به متعهدله داده می شود . ماده ۴۶ قانون مذکور ‌در مورد تلف عین معین یا عدم امکان تسلیم می‌باشد که بدل یا بهای آن به متعهدله داده می شود . ماده ۴۹ و ۵۹ قانون اجرای احکام مدنی ، ‌در مورد مال کلی ، وجه نقد، توقیف و فروش می‌باشد . ( ماده ۲ قانون اجرای محکومیت های مالی ) ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی و ۲۲۲ ق.مدنی ‌در مورد انجام مورد تعهد ، به هزینه متعهد توسط متعهدله و یا ثالث می‌باشد . درج وجه التزام ، بدل تعهد نمی باشد و در صورت پرداخت ، باید مورد تعهد به انجام رسد .

۱- تسلیم

مواد ۳۶۲ و ۳۶۷ ق.مدنی در تعهد به تسلیم مبیع و ثمن است . تسلیم شامل : تسلیم عین معین ، کلی و پرداخت وجه و … می‌گردد . ماده ۶۱۹ ق.م می‌گوید : (( امین ، عین مالی که دریافت نموده باید رد نماید . )) در ودیعه و عاریه عین مال باید مسترد گردد . مواد ۲۷۸ و ۶۲۰ ق.مدنی و ماده ۴۲ قانون اجرای احکام مدنی در همین زمینه می‌باشند . در عقود تملیکی با تملیک یکی از طرفین، طرف دیگر به تسلیم موضوع تعهد که معمولاً عین معین می‌باشد ، متعهد می‌گردد و در صورت خودداری طبق ماده ۴۲ قانون اجرای احکام مدنی عمل می‌گردد . در تسلیم عین معین، تسلیم به گونه ای است که طرف دیگر متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد . ( ماده ۳۶۷ قانون مدنی ). اجزا و توابع مبیع در تسلیم باید جزء آن باشد ، تسلیم شامل آن ها هم می‌گردد ( ماده ۳۸۳ قانون مدنی ). مواد ۱۰۸ و ۳۱۰ قانون آیین دادرس مدنی به تضییع و تفریط و از بین رفتن عین معین و جلوگیری از آن پرداخته‌اند . در کلی در معین مانند: عین معین عمل می شود . در کلی در معین در صورت تعیین مصداق، همان مصداق تعیین شده و در غیر این صورت یکی از مصادیق که متعهد له تعیین نماید ، تسلیم می شود . در کلی باید در زمان اجرا مصداق آن معین و تسلیم شود و لزومی به معین بودن آن در زمان تعهد نیست . بدون رضایت طرف متعهد، می‌تواند آن را قبض نماید ( ماده ۳۷۴ قانون مدنی ) . در صورتی که مصداق مشخص شود ، دادورز آن را مشخص یا از سایر اموال توقیف می کند ( ماده ۴۹ قانون اجرای احکام مدنی ) در تعیین مصداق کلی فرد اعلای آن لازم نمی باشد ، اما باید از فرد عرفاً معیوب هم نباشد ( ماده ۲۷۹ قانون مدنی ) . در کلی فی الذمه با سند رسمی ، طبق ماده ۲۹ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب ۸۷، می شود بهای روز اجرا را اخذ نمود .

۲- پرداخت وجه

گاهی وجهی در تعهدات مورد اشاره می‌باشد و در صورت سکوت وجه رایج می‌باشد . برابر ماده ۵۹ اجرای احکام مدنی و قانون اصول محاکمات حقوقی ۱۳۲۹ ، در صورت استنکاف از پرداخت وجه مذبور، از اموال متعهد با رعایت مستثنیات دین ، توسط محکمه به فروش رسیده و وجه مذبور استیفا می شود .

۳- تعهد در انتقال مالکیت

(۹۱%*میانگین متحرک دیروز)/(۹%*قیمت پایانی امروز)

با توجه به اینکه بیشتر سرمایه گذاران با دوره های زمانی اخیر راحتتر از درصد کار می‌کنند، درصد نمایی را می توان به تعداد روزهای تقریبی تبدیل کرد. مثلا، متحرک ۹درصدی برابر با میانگین متحرک نمایی با دوره زمانی ۲۱است. فرمول تبدیل درصد نمایی به دوره های زمانی بدین ترتیب است:

()=دوره زمانی

با بهره گرفتن از فرمول فوق، میانگین متحرک ۹درصدی برابر با میانگین متحرک نمایی ۲۱روزه است.

۱-()=۲۱٫۲روزه

فرمول تبدیل دوره های زمانی به درصد های نمایی به شرح ذیل است:

a

با بهره گرفتن از فرمول فوق، میانگین متحرک نمایی۲۱روز برابر با میانگین متحرک ۹درصد است.

۴-۱-۲-۳-۲میانگین متحرک مثلثی

میانگین متحرک مثلثی بیشترین وزن را به قیمت های میانی دوره اختصاص می‌دهند. آن ها در حقیقت میانگین های متحرک ساده ی دوباره هموار^[۱۵] شده می‌باشند .مراحل زیر نشان می‌دهد که چگونه میانگین متحرک مثلثی با دوره ۱۲روزه محاسبه می شود.

مرحله اول: عدد یک به تعداد دوره ها در میانگین متحرک اضافه می شود(یعنی۱۳=۱+۱۲)
مرحله دوم: مجموع حاصل از مرحله اول بر ۲ تقسیم می شود(یعنی۶٫۵=۲/۱۳)
مرحله سوم: اگر نتیجه مرحله دوم حاوی قسمت اعشاری باشد به نزدیک ترین رقم گرد می شود(یعنی گرد عدد ۶٫۵ بعد از گرد شدن برابر با ۷است).
مرحله چهارم: با بهره گرفتن از مرحله سوم(عدد۷)، میانگین متحرک ساده قیمت های پایانی محاسبه می شود(یعنی میانگین ساده دوره ۷)
مرحله پنجم: دوباره با بهره گرفتن از نتیجه مرحله سوم(یعنی عدد۷)، میانگین متحرک ساده ی میانگین متحرک در مرحله چهارم محاسبه می شود(یعنی میانگین متحرکی از میانگین متحرک اولی).

۵-۱-۲-۳-۲میانگین متحرک متغیر

میانگین متحرک متغیر، نوعی میانگین متحرک نمایی است که به طور خودکار درصد هموار کردن را بر اساس نوسان مجموعه داده ها تعدیل می‌کند. هرچه داده ها دارای نوسان بیشتری باشند، وزن بیشتری می گیرند. اکثر روش های محاسبه میانگین متحرک قادر نیستند محدوده ای معامله^[۱۶] را در مقابل روند بازار تعدیل کنند. در طول محدوده های معامله (وقتی که قیمت ها به طور افقی در دامنه کوتاه حرکت می‌کنند) میانگین های متحرک کوتاه مدت تر غالبا تمایل دارند که علامت های غلطی را ایجاد کنند. در بازارهای دارای روند(زمانی که قیمت ها در طول یک دوره به بالا و پایین حرکت می‌کنند) میانگین های متحرک بلند مدت تر در برابر برگشت های روند، عکس العمل کندی از خود نشان می‌دهند. با تعدیل خودکار عدد ثابت هموارکننده، میانگین متحرک متغیر قادر است حساسیت خود را تعدیل کند و ‌به این ترتیب میانگین متحرک متغیر در هر دو بازار عملکرد بهتری دارد.

میانگین متحرک متغیر به صورت ذیل محاسبه می شود:

VR: نسبت نوسان پذیری

SM: ضریب مقیاس یا درصد نمایی

نسبت نوسان پذیری را می توان با بهره گرفتن از نماگرهای مختلفی محاسبه نمود. به طور مثال، با بهره گرفتن از میانگین دامنه واقعی^[۱۷]محاسبه نسبت نوسان پذیری امکان پذیر است. هرچه این نسبت بالاتر باشد، بازار رونددار است و ‌بنابرین‏، حساسیت میانگین متحرک متغیر افزایش می‌یابد.

تحلیل گران از طریق استفاده از دوره های زمانی متفاوت و میانگین های متحرک معرفی شده استراتژی های خود را ‌بر اساس میانگین های متحرک ایجاد می‌کنند و به خرید و فروش اوراق بهادارمی پردازند.

درخصوص انتخاب دوره زمانی میانگین متحرک می توان گفت که چهارچوبی مشخص در این مورد وجود ندارد. میانگین های متحرک با دوره زمانی مختلف هر کدام داستان متفاوتی را بیان می‌کنند. میانگین متحرک با دوره زمانی کوتاه مدت حساسیت بیشتری به تغییرات قیمت دارد. همچنین، میانگین متحرک با دوره زمانی بلند مدت حساسیت کمتری به تغییرات قیمت خواهد داشت.

بنا به تجربیات شخصی استراتژی مورد استفاده در این تحقیق برگرفته از دومیانگین متحرک نمایی پنج و ده دوره ای در دور های زمانی روزانه و هفتگی جهت تحلیل بازار مورد استفاده گرفته تا بتوان بازار را در کوتاه مدت و میان مدت مورد بررسی قرارداده و با روش خرید و نگهداری مقایسه شود.

۴-۲روش های معاملاتی مورد استفاده مبتنی بر میانگین متحرک

۱-۴-۲رابطه میانگین متحرک با قیمت

معمول ترین روش برای تفسیر میانگین متحرک، مقایسه رابطه بین میانگین متحرک قیمت یک سهم با قیمت آن سهم است. علامت خرید زمانی است که قیمت سهم به بالای میانگین متحرک خود افزایش یابد، یعنی این زمان مناسب برای خرید است و علامت فروش زمانی است که قیمت سهم به زیر میانگین متحرک خود کاهش یابد. مثال

شکل۱‑۱: رابطه میانگین متحرک با قیمت

علامت های خرید که به صورت پیکانهای رو به بالا نشان داده شده اند، درجایی ایجاد شده اند که قیمت میانگین متحرک را به سمت بالا قطع ‌کرده‌است. علامت های فروش که به صورت پیکان های رو به پایین نشان داده شده اند نیز در جایی ایجاد شده اندکه قیمت میانگین متحرک را به پایین قطع ‌کرده‌است. این نوع سیستم معاملاتی میانگین متحرک به منظور ارائه دقیق نقطه سقف و نقطه کف طراحی نشده بلکه به نحوی طراحی شده که خود هم سیر با روند قیمت سهم باشد، بدین طریق که بلافاصله بعد از نقطه کف اقدام به خرید و قبل از رسیدن به نقطه سقف مبادرت به فروش کند.

۲-۴-۲رابطه میانگین متحرک کوتاه مدت و میانگین متحرک بلند مدت

برای تعیین روندها، غالبا میانگین های متحرک با طول های گوناگون مورد استفاده قرار می گیرند. هدف از به کارگیری بیش از یک میانگین متحرک، کاهش خطای علائم ارسال آن ها‌ است.هنگامی که دو میانگین متحرک کوتاه مدت و بلند مدت مورد استفاده قرار می‌گیرند؛ اگر میانگین کوتاه مدت، میانگین بلند مدت را به سمت بالا قطع کند سیگنال خرید صادر شده و نسبت به بازار صعودی می باشیم و از این به بعد میانگین بلند مدت در حکم منطقه حمایت برای میانگین کوتاه مدت مطرح می‌باشد. در صورت برخورد میانگین کوتاه مدت با آن احتمال حمایت قیمت وجود دارد. اما اگردرآینده میانگین کوتاه مدت میانگین بلند مدت را به سمت پایین قطع کند سیگنال فروش صادر می شود و از این به بعد دید ما نسبت به بازار نزولی خواهد بود.

شکل۱‑۲: رابطه میانگین متحرک کوتاه مدت و بلند مدت

۵-۲میانگین متحرک همگرا – واگرا(MACD)

۲-۲۴- پیشینه­ پژوهشی

۲-۲۴-۱- پژوهش­­های داخلی

در بررسی خانجانی و همکاران (۱۳۹۱)، که با عنوان مقایسه اختلالات روانی در متقاضیان جراحی زیبایی با افراد غیرمتقاضی انجام داد، نتایج نشان داد که از بین نه بعد اختلالات روانی، دو گروه متقاضی و غیر متقاضی جراحی زیبایی در همه ابعاد بجز دو بعد افکار پارانوئیدی و روان پریشی تفاوت معنی داری با یکدیگر داشتند.

در بررسی که سالاری­فر و پوراعتماد (۱۳۹۰)، با عنوان رابطه باورهای فراشناختی با اختلال افسردگی و اضطراب انجام دادند، نتایج نشان داد که باورهای فراشناختی با اختلال افسردگی و اضطراب رابطه­ای مثبت دارد. میزان همبستگی باورهای فراشناختی با اضطراب ۵۹/۰ و با افسردگی ۶۷/۰ است. مؤلفه­ های باور ‌در مورد غیرقابل کنترل بودن و باور درمورد کفایت شناختی می ­تواند، ۴۰ درصد از واریانس اضطراب و ۵۰ درصد درصداز واریانس افسردگی را پیش ­بینی کند. علاوه براین، مؤلفه­ های باور ‌در مورد غیرقابل کنترل بودن و باور ‌در مورد کفایت شناختی با «اضطراب صفت» و مؤلفه باور ‌در مورد غیرقابل کنترل بودن با”اضطراب حالت” رابطه­ای مثبت دارد.

در بررسی که قلعه­بندی، افخم ابراهیمی (۱۳۸۱)، با عنوان الگوهای شخصیتی متقاضیان جراحی زیبایی بینی انجام دادند، نتایج نشان داد که فراوانی الگوهای شخصیتی وسواسی- خودشیفته در درخواست کنندگان جراحی بینی به طور معنی­داری بیشتر از سایر الگوهای شخصیتی است.

در بررسی که زمانی و فضیلیت­پور (۱۳۹۱)، با عنوان تأثیر جراحی زیبایی بینی بر عزت نفس و تصویر منفی فرد از خود انجام دادند، نتایج نشان داد که ‌می‌توان جراحی­های زیبایی را عامل تغییرات روان­شناختی از جمله احساس شایستگی و عزت نفس و بهبود تصویر منفی فرد از خود دانست.

در بررسی که هاشمی و همکاران (۱۳۸۹)، با عنوان اثربخشی درمان فراشناختی بر اختلال افسردگی اساسی: گزارش موردی انجام دادند، نتایج نشان داد که درمان فراشناختی که به جای محتوای شناخت بر کنترل فرآیندهای حاکم بر آن تمرکز می­ کند، می ­تواند در درمان بیماران مبتلا به اختلال افسردگی مؤثر باشد. به طوری که درمان موجب تغییرات معنادار در علائم هر سه بیمار شود و بهره­های درمانی تا زمان دوره­ پیگیری ادامه یافتند.

در بررسی که حسینی و همکاران (۱۳۸۵)، با عنوان مقایسه میزان استرس و تصور از بدن خود در بین افراد ۲۰ تا ۳۰ ساله دارای سابقه عمل جراحی زیبایی و افراد عادی در شهر اهواز انجام دادند، نتایج نشان داد عدم وجود تفاوت معناداری بین میزان استرس و تصور از بدن در بین افراد با سابقه جراحی زیبایی و افراد عادی بود. همچنین نتایج به دست آمده از این تحقیق نشان داد که بین میزان استرس و تصور از بدن خود رابطه معناداری وجود دارد. افراد با سابقه جراحی زیبایی از نظر میزان استرس و تصور از بدن خود با افراد فاقد سابقه جراحی زیبایی تفاوت معناداری ندارند ولی با توجه به رابطه منفی بین استرس و تصور از بدن خود میتوان نتیجه گرفت که استرس بالا می ­تواند در تصور فرد از بدن خود تأثیر منفی گذارد.

در بررسی که طهور و همکاران (۱۳۹۰)، با عنوان بررسی اثربخشی مداخله­ فراشناختی بر علایم مؤلفه‌ ­های فراشناختی در بیماران مبتلا به اختلال بدشکلی بدن انجام دادند، نتایج نشان داد مداخله­ فراشناختی ‌در کاهش علایم مربوط به مؤلفه‌ ­های فراشناختی (باورهای مثبت درباره نگرانی، کنترل­ناپذیری و خطر، نیاز به کنترل افکار و …) در بیماران مبتلا به اختلال بدشکلی بدن در مراحل ‌پس‌آزمون و پیگیری ­تاثیر معنی­داری دارد (۰۱/۰>p).

در بررسی که ربیعی و همکاران (۱۳۹۱)، با عنوان اثربخشی مداخله­ فراشناختی بر علایم درآمیختگی افکار در بیماران مبتلا به اختلال بدشکلی بدن انجام دادند نتایج نشان داد، درمان فراشناختی در مهار علائم درآمیختگی افکار در بیماران مبتلا به اختلال بدشکلی بدن تاثیر معناداری دارد. میزان بهبودی یا اندازه اثر درمان بر روی این علائم در پس آزمون ۶۵ درصد و در پیگیری سه ماه ۵۶ درصد بود (۰۰۰۱/۰>p).

در مطالعه­ شفیعی سنگ آتش، رفیعی نیا و نجفی (۱۳۹۱) بر روی اثربخشی درمان فراشناختی بر اضطراب و مؤلفه­ های فراشناختی مبتلایان به اختلال اضطراب فراگیر نشان داد که میانگین اضطراب، فرانگرانی و مؤلفه­ های باورهای فراشناختی در گروه آزمایش، پس از مداخله درمانی فراشناختی در مقایسه با گروه گواه به طور معناداری کاهش پیدا ‌کرده‌است.

در تحقیق سالاری فرد و پور اعتماد (۱۳۹۰)، با عنوان رابطه باورهای فراشناختی با اختلال افسردگی و اضطراب بر روی ۱۴۰ نفر از افراد که به صورت خوشه ای انتخاب شدند. آنان سه پرسشنامه” باورهای فراشناختی کار-ترایت-هاتون، اضطراب کتل و افسردگی بک” را تکمیل کردند. نتایج نشان داد که باورهای فراشناختی با اختلال افسردگی و اضطراب رابطه ای مثبت دارد. میزان همبستگی باورهای فراشناخت با اضطراب ۵۹/۰ و با افسردگی ۶۷/۰ است.

در پژوهش خرم دل و همکاران (۱۳۸۹) با عنوان اثر درمان فراشناختی «ولز» بر درآمیختگی افکار بیماران مبتلا به اختلال وسواسی جبری، بر روی ۲۴ نفر به روش نمونه گیری هدفمند انتخاب و به صورت تصادفی در دو گروه مساوی آزمون و شاهد قرار گرفتند، نشان داد الگوی فراشناختی ولز در بیماران مبتلا به اختلال وسواسی جبری در کاهش علایم درآمیختگی افکار آنان مؤثر است.

۲-۲۴-۲- پژوهش­­های خارجی

در مطالعه Witaker در سال (۲۰۰۵)، میزان افسردگی در متقاضیان جراحی زیبایی با افراد غیرمتقاضی تفاوت معنی داری نداشت.

در مطالعه­ ای که توسط Gabouri و همکاران (۲۰۰۳) بر روی ۱۳۳ بیمار خواستار جراحی زیبایی صورت با بهره گرفتن از آزمون شخصیت چند وجهی مینه­سوتا^[۶۶] انجام شد، نشان داده شد هفتاد درصد از این بیماران دارای اضطراب و نیمی هم دارای افسردگی می­باشند.

در مطالعه Moss و همکاران (۲۰۰۹) وGabouri و همکاران (۲۰۰۳) در میزان افسردگی در متقاضیان جراحی زیبایی نسبت به افراد عادی بیشتر بود.

مطالعات Gabouri and Devon (2003)، تمایل برای عمل جراحی صورت ممکن است یک اختلال شخصیتی را منعکس کند با حجم نمونه ۱۳۳ نفر از متقاضیان عمل جراحی زیبایی صورت در دانشگاه تولئان انجام گرفت، نشان داد، ۲۹ درصد افراد هیچ اختلال شخصیتی نداشته و در افراد باقیمانده، ۲۵ درصد اختلال شخصیت خود شیفته، بعد از آن ۱۲ درصد اختلال شخصیت وابسته و ۱۰ درصد اختلال نمایشی داشته اند.

مطالعه Cash و همکاران (۱۹۹۶)، بررسی توسعه پرسشنامه طرحواره ظاهر در ارزیابی تصویر بدنی شناختی جدید با نمونه ای به حجم ۲۷۴ نفر از دانش آموزان دختر نشان داد افرادی که تصویر بدنی نامطلوبی از خودشان دارند در روابط­شان احساس حقارت فردی می‌کنند.

Sclafani (2003)، در پژوهش خود نشان داد، افرادی که دارای اختلالات روانی مزمن هستد کاندیدای مناسبی برای جراحی زیبایی نمی­باشند.

Pecorari و همکاران (۲۰۱۰)، در بررسی دو گروه کسانی که جراحی زیبایی انجام داده بودند و گروهی که جراحی زیبایی انجام نداده بودند، گزارش کردند در افرادی که اقدام به جراحی زیبایی نکرده بودند، نمره تصویر ذهنی منفی از خود به نسبت گروه دیگر کمتر و میزان عزت نفس بیشتر بود.

۲- ارتباط شرط داوری با قرارداد اصلی

در حقوق مدنی ما اعتقاد بر این است که شروط ضمن عقد از جهت انشا، استقلالی ندارد؛ بدین معنی که بر خلاف عقود اصلی، مستقلاً انشا نمی شود بلکه در مرحله پیدایش تابع قرارداد اصلی هستند که شرط، ضمن آن گنجانده می شود. درج شرط ضمن عقد اصلی سبب می شود که شرط از جهت صحت و نفوذ، تابع قرارداد اصلی باشد. در صورتی که عقد اصلی باطل باشد، تعهد فرعی ناشی از شرط نیز باطل خواهد بود و هر گاه عقد اصلی صحیح باشد، شرط مندرج در آن نیز چنانچه با مقررات مربوط به خود منطبق باشد، صحیح است. همچنین هرگاه قرارداد اصلی به علت فقدان رضا یا مخدوش بودن آن، غیر نافذ باشد، شرط مندرج در آن نیز چنین وضعی خواهد داشت و با تنفیذ عقد اصلی، شرط مندرج نیز نافذ می‌گردد. (شهیدی، ۱۳۸۸، ۱۳۰)

مقتضای تبعیت شرط از عقد اصلی این است که بطلان شرط در قرارداد اصلی سرایت نکند؛ زیرا همان‌ طور که گفتیم عقد اصلی تابع شرط نیست، بله این شرط است که از عقد اصلی تبعیت می‌کند و چون شرط خارج از ارکان اصلی عقد می‌باشد، هر گونه اختلالی در وضعیت شرط نسبت به ارکان اصلی عقد بی اثر خواهد بود. (شهیدی، ۱۳۸۸، ۱۳۱)

در واقع، تابع بودن تعهد ناشی از شرط، از حیث وجود و آثار، نتایج مهمی را به دنبال دارد که عبارتند از:

۱- پیش از بر هم زدن عقد اصلی، هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارد، هر چند که عقد تبعی در حالت عادی نیز جایز باشد.

۲- اگر ثابت شود که عقد اصلی از آغاز باطل بوده، شروط ضمن آن عقد نیز باطل و بی اثر می شود، هر چند که به خودی خود تمام شرایط اساسی صحت معامله را نیز دارا باشد.

۳- انحلال شرط، هیچ گاه سبب بر هم خوردن عقد اصلی نخواهد شد و بطلان شرط نیز فقط در صورتی موجب بطلان عقد می شود که بر خلاف مقتضای آن باشد یا سبب مجهول شدن یکی از دو عوض یا نامشروع شدن جهت معامله گردد. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۲۹۷-۲۹۹)

ماده ۲۴۶ قانون مدنی مؤید این نظر است که می‌گوید: « در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده، باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد، می‌تواند عوض او را از مشروط له بگیرد»، پس چنانچه معامله مشروط، به وسیله اقاله یا فسخ منحل گردد، شرط مندرج درضمن آن نیز تبعاً از بین می رود.

عدم همبستگی بین تعهد تبعی شرط و عقد اصلی، این اثر را دارد که اگر ملتزم از انجام دادن آن خودداری کند، مشروط له حق ندارد ‌به این بهانه از وفای به عهد خویش سرباز بزند یا اگر شرط به سببی باطل باشد، بطلان آن به طور معمول، تعهدهای اصلی را از بین نمی برد.

قانون مدنی از همین نظر پیروی ‌کرده‌است که به موجب آن بطلان شرط اصولاً خللی به صحت عقد نمی رساند و فقط در صورتی که فساد شرط یکی از ارکان چهارگانه صحت عقد را از بین ببرد، چاره ای جز حکم به بطلان آن نیست. این موارد در قانون ما در ماده ۲۳۲ قانون مدنی آمده است که:« شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: ۱- شرط خلاف مقتضای عقد ۲- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».

از آنجا که شرط ارجاع اختلاف به داوری یقیناً داخل در هیچ یک از دو مقوله فوق (باطل و مبطل) نیست؛ لذا به استناد اصل صحت، حکم به صحت آن اجتناب ناپذیر به نظر می‌رسد. البته توضیح و تفصیل این مطالب در فصل دوم و در دو سطح داخلی و بین‌المللی خواهد آمد.

فصل دوم: مبانی حقوقی اصل استقلال شرط داوری

بحث استقلال ‌در مورد قرارداد داوری موضوعیت ندارد و مختص شرط داوری است. از نتایج تبعی بودن شرط داوری این است که در صورت صحیح بودن قرارداد اصلی شرط داوری نیز معتبر خواهد بود و در صورت انحلال قرارداد اصلی، شرط داوری خود به خود منحل می شود. اما اگر قائل به اصل استقلال شرط داوری باشیم، در صورتی که قرارداد اصلی به هر دلیلی نافذ و صحیح نباشد به شرط ضمن آن سرایت نخواهد کرد. لذا دو دسته نظریه در این مورد وجود دارد: دسته ای از حقوق ‌دانان که معتقد به اصل استقلال شرط داوری از عقد اصلی می‌باشند و در مقابل دسته ای دیگر که از مخالیفین اصل استقلال شرط داوری بوده و وجود آن را تکذیب می‌کنند.

در این فصل نظرات موافقان و مخالفان اصل استقلال شرط داوری را با بررسی قوانین ایران ‌در مورد داوری و مطالعه تطبیقی آن با حقوق انگلیس را مورد مداقه قرار داده و نگاهی نیز به مقررات بین‌المللی در این زمینه؛ از جمله قواعد آنسیترال و مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی(Icc) خواهیم داشت.

بخش اول: اصل استقلال شرط داوری و دکترین مربوط به آن

به عنوان یک رویه کلی به همبستگی شرط و قرارداد اصلی اشاره شد، حال در خصوص شرط داوری در سطح بین‌المللی نیز به بررسی این مطلب می پردازیم که تا چه حد این نگاه سنتی و ریشه دار، محفوظ مانده و نظریه نوظهور استقلال شرط داوری تا چه حد قابل پذیرش است.

گفتار اول: اصل استقلال شرط داوری

بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قرارداد، خود منشأ آثار حقوقی زیادی است. از جمله این آثار آن است که وضعیت به حالت سابق اعاده می شود که در برخی موارد غیرممکن و در برخی موارد با هزینه گزافی روبروست، به هر حال جریانی است که پیچیدگی مخصوص به خود را دارد. معنی اصل استقلال شرط داوری^[۶۳] این است که بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قراردادی که شرط داوری در آن آمده یا به صورت جداگانه منعقد شده، به شرط داوری سرایت نمی کند و این امتیاز را دارد که اراده طرفین مبنی بر رفع اختلاف از طریق داوری با هر علتی که از دیدگاه آنان به مراجع رسمی رجحان داشته، محترم شمرده شده و آنان مجبور به مراجعه دادگاه نخواهند بود و در صورت بطلان، فسخ یا بی اعتباری و غیرقابل اجرا بودن قرارداد، داور می‌تواند ‌در مورد اختلاف طرفین اظهارنظر کند.

در واقع در این نظریه، توافق ارجاع اختلافات به داوری، از بدنه اصلی قرارداد جدا بوده و به صورت یک توافق مستقل ظاهر می شود. در این موارد دو توافقنامه منعقد می شود؛ یکی همان قرارداد اصلی است و دیگری شرط داوری.

در بیان این مسأله که بیشتر برای شرط داوری وجود دارد تا قرار ارجاع به داوری (موافقتنامه) و البته حداقل از حیث ظاهر، از قرارداد اصلی جداست، باید بین موضوع ماهوی و جنبه شکلی داوری تفاوت قایل شد. ‌در مورد جنبه ماهوی، حتی در موردی که درخواست بطلان قرارداد حاوی شرط داوری نیز مطرح شود، کماکان شرط داوری از آن تبعیت نمی کند. (Rubino-Sammartano, 1990, 136) و شرط به طور خودکار تحت تأثیر تمامی تبعات عامل بطلان، فسخ یا بی اعتباری در قرارداد اصلی قرار نمی گیرد؛ بلکه میزان تأثیر آن در هر مورد خاص است. از لحاظ شکلی، اصل بر این است که طرفین قصد دارند تا اتخاذ تصمیم ‌در مورد اعتبار شرط داوری را به داوران موکول نمایند؛ مگر آن که موافقتنامه خلاف آن را مقرر کند. (Rubino-Sammartano, 1990, 140)

• • امیری (۱۳۸۱)بررسی شاخص‌های پیش‌بینی کنندگی در شرایط محیطی ایران که با بهره گرفتن از روش دلفی جهت دستیابی به شاخص‌ها و عوامل پیش‌بینی کننده بر مبنای متون تخصصی و بر اساس نظرات تخصصی دست‌اندرکاران شناسایی و لیست جامعی از فرضیات به منظور ارزیابی اعتبار آنان در شرایط محیطی ایران از طریق پرسشنامه با متخصصان، مدیران شرکت‌های تولیدی، مدیران شرکت‌های سرمایه‌گذاری و تحلیل‌گران مالی تهیه نموده است. آقای سلیمانی بر اساس روش دلفی ۲۵ فرضیه شامل شاخص‌های مالی، صنعت و غیره را به امر پیش‌بینی به ترتیب اولویت‌بندی کرده و موردمطالعه قرار داده است و درنهایت ‌به این نتیجه رسید که با بهره گرفتن از شاخص‌های مذکور می‌توان ورشکستگی شرکت‌ها را پیش‌بینی کرد.

  

• • فغانی نرم (۱۳۸۰) ارتباط بین نسبت‌های مالی و پیش‌بینی ورشکستگی شرکت‌های پذیرفته در بورس اوراق بهادار تهران را در طی سال‌های ۱۳۶۹الی ۱۳۷۸ بر اساس مدل آلتمن موردمطالعه قرار داده است و نتیجه آن بین نسبت‌های به کار گرفته‌شده در این تحقیق و پیش‌بینی ورشکستگی رابطه معنی‌داری وجود دارد.

• • رسول زاده(۱۳۸۰)در سال ۱۳۸۰ رسول زاده در تحقیق خود با عنوان «بررسی کاربرد مدل آلتمن برای تعیین ورشکستگی شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس اوراق بهادار تهران»، با بهره گرفتن از مدل اصلی z اسکور دو گروه اصلی شرکت‌های ورشکسته و غیر ورشکسته را، در صنایع فلزات اساسی و نساجی مورد بررسی قرار داد و ‌به این نتیجه رسید که مدل مورد نظر با ۷۵ درصد اطمینان وضعیت عدم ورشکستگی شرکت‌ها را طی دوره چهار ساله۱۳۷۵ تا ۱۳۷۸ و با ۸۱ درصد اطمینان وضعیت ورشکستگی شرکت‌ها را، قبل از ورشکستگی درست پیش‌بینی نموده است.

تحقیقات خارجی

• • ریماک و رحمان^[۱۵] (۲۰۰۰) در تحقیقی با عنوان اکتساب و ادغام و تأثیر آن بر عملکرد شرکت ها در مالزی ‌به این موضوع پرداخته است. عملکرد مالی ۹۷ شرکت خریدار و ۱۱۷ شرکت هدف مالزیایی در سال های ۱۹۸۸ تا ۱۹۹۲ را مورد بررسی قرار دادند. این تحقیق در پی ‌پاسخ‌گویی‌ ‌به این سوال بود که آیا تصاحب در کشورهای در حال توسعه نظیر مالزی منجر به بهبود عملکرد طرفین معامله می شود یا نه . معیار موفقیت معاملات، جریان نقدی عملیاتی دو سال قبل از تصاحب و ترکیب اطلاعات مالی دو سال پس از انجام معامله بر اساس داده های اطلاعات صورت های مالی شرکت های خریدار و هدف تعریف و محاسبه شده است.بر اساس نتایج به دست آمده، تصاحب در شرکت های مالزی، باعث بهبود جریان نقدی عملیاتی بلندمدت شده است.

• گریس و اینگرام (۲۰۰۱) مطالعه‌ای بر روی مدل اولیه Z-Score آلتمن (مدل سال ۱۹۶۸) انجام دادند تا با توجه به اینکه از این مدل امروزه برای ارزیابی سلامت مالی شرکت‌ها استفاده می‌شود، تعیین کنند آیا این مدل هنوز هم به صورت مؤثر و کارا عمل می‌کند یا خیر. نتایج این مطالعه نشان داد که دقت پیش‌بینی مدل آلتمن به طول قابل توجهی (از ۵/۸۳ به ۸/۵۷%) کاهش‌یافته است.

این امر بیانگر این است که نسبت‌های مالی و مدل‌های ورشکستگی تحت تأثیر عامل زمان قرار دارند و باگذشت زمان ضرایب مدل‌ها باید بار دیگر مورد تجدیدنظر قرار گیرد (گریس و اینگرام، ۲۰۰۱، ۵۰).

• • دمستز و ویلالونگا (۲۰۰۱) به بررسی رابطه ساختار مالکیت و عملکرد شرکت ها در کشور ترکیه پرداختند. یافته های آن ها نشان داد که رابطه معنی داری بین ساختار مالکیت و عملکرد شرکت وجود ندارد. این یافته با این دیدگاه که پراکندگی مالکیت و نیز بازده جبران مزیت که به طور کلی به بررسی این مشکلات می پردازد همخوان است.

• فیلوسوفو (۲۰۰۲) :لئونیدو ولادیمیر فیلوسوفو مسئله پیش‌بینی ورشکستگی شرکت‌ها را با ارزیابی همزمان فاصله مدتی که ورشکستگی اتفاق می‌افتد بررسی کردند. دو تا از این فاکتورها کمیت و کیفیت بدهی شرکت ( ) هستند، در حالی که دو فاکتور دیگر توانایی پرداخت بدهی ( ) هستند.

:کل دارایی/ تعهدات جاری

ارزش این عامل با نزدیک شدن به ورشکستگی افزایش می‌یابد. این عامل می‌تواند به عنوان پیش‌گویی کننده ورشکستگی یک یا دو سال قبل از اینکه ورشکستگی اتفاق بیفتد به کار رود. افزایش تعهدات جاری به‌موجب نزدیک شدن به سررسید بدهی‌های بلندمدت شرکت ایجاد می‌شود. بدهی بلندمدت در سال قبل از تاریخ پرداخت می‌تواند کاهش پیدا کند.

:کل دارایی / سود انباشته

ارزش این عامل در حالی که شرکت به ورشکستگی نزدیک می‌شود کاهش می‌یابد. تحقیقات نشان داد که پتانسیل قابل‌ملاحظه‌ای برای پیش‌بینی ورشکستگی شرکت‌ها تا سه سال قبل از اینکه اتفاق بیفتد وجود دارد.

:کل دارایی / سود قبل از بهره و مالیات

یکی از نشانه های طبیعی رسیدن به ورشکستگی تقلیل سود شرکت و تغییرات آن به سوی زیان است. این‌همه نوع سودی را شامل می‌شود (عملیاتی، ناخالص، خالص). سودهای شرکت در این مواقع به دلیل زیان‌های غیرطبیعی و بعضی مواقع سودهای غیرطبیعی بسیار ناپایدار هستند. ارزش این عامل زمانی که شرکت به ورشکستگی نزدیک می‌شود کاهش می‌یابد.

:کل دارایی / بهره

ارزش این عامل زمانی که شرکت به ورشکستگی نزدیک می‌شود افزایش می‌یابد. پرداخت‌هایی بهره در ۲ تا ۳ سال قبل از ورشکستگی افزایش پیدا می‌کند.

هدف فاکتورهای پیش‌بینی کننده در این تحقیق محاسبه درست آخرین احتمال ورشکستگی است. یک سری اطلاعات از ۲۴ شرکت که منجر به ورشکستگی بین سال‌های ۱۹۸۸ – ۱۹۸۰ شد به عنوان ماده تجربی اصلی برای انتخاب فاکتورهای پیش‌بینی، ساختار الگوریتم پیش‌بینی و برآورد قابلیت‌هایشان مورداستفاده قرار گرفت.

صورتحساب سود و زیان و ترازنامه شرکت‌ها و اطلاعات درباره تاریخ احساس وضعیت ورشکستگی جمع‌ آوری شد. اطلاعات برای هر شرکت شامل بیش از هفت ترازنامه و صورتحساب سود و زیان سالانه است.

آخرین نسبت به تاریخ کمتر از یک سال قبل از تاریخ ورشکستگی است. کارایی متغیرهای قواعد پیش‌بینی در این تحقیق توسعه پیدا کرد و نشان داده شد که در شرایط برابر، آن‌ ها بسیار کاراتر از قاعده Z اسکور آلتمن و قواعد محاسباتی آزمون شده هستند.)رهنمای روپشتی،۱۳۸۵ (.