بدین ترتیب نمی توان ، مثلاً به استناد ‌به این که قرارداد نامعقول منعقد شده بر اثر حیله گری کلاهبردار به وسیله شخص فریب خورده با بهره گرفتن از خیار غبن یا خیار عیب قابل فسخ می‌باشد یا این که شرکت بیمه خسارت او را می‌دهد ، ضرر او را محقق ندانست ، و یا بر عکس ، با استناد ‌به این که کلاهبردار بعد از ارتکاب جرم و دست یابی به مال بلافاصله آن را از دست داده است انتفاع او را محقق نداسنته و ‌بنابرین‏ در ارتکاب جرم کلاهبرداری توسط وی تردید روا داشت .

در این گونه موارد آنچه که بعداً اتفاق می افتد تنها موجب از بین رفتن « آثار » ضرر یا انتفاع حاصل شده « قبلی » می‌گردد و با پس گرفتن مال مسروق از سارق پس از ارتکاب جرم سرقت ( که تأثیری در مسئولیت کیفری مجرم ندارد ) قابل قیاس است .

همین طور باید دانست که منظور از انتفاع ، استفاده عملی کردن نیست ، بلکه شخص به محض بردن محیلانه مواد خوراکی یا اتومبیل یا پول دیگری کلاهبردار محسوب می شود ، هر چند که این اموال را هنوز ، به ترتیب ، نخورده یا سوار نشده و یا خرج نکرده است .

در اینجا بی مناسبت نیست که به نکته دیگری اشاره کنیم . صِرف غیرقانونی بودن آنچه که قربانی برای دستیابی به آن اموالی را به مجرم داده است موجب عدم تحقق عنوان کلاهبرداری نخواهد شود .

کسی که با ادعای اخذ معافیت غیر قانونی از خدمت نظام وظیفه برای دیگری ، یا اخذ گذرنامه جعلی برای او با حیله و تقلب از وی پول می‌گیرد یا گِل رس را به جای تریاک به او قالب کرده و پولی می‌گیرد ، از لحاظ ماهوی مرتکب جرم کلاهبرداری شده است مگر آن که از لحاظ موازین آیین داد رسی ، مثلاً به استناد آنچه در برخی از سیستم های حقوقی وجود دارد ، اجازه ندهیم که قانون به کمک کسی بشتابد که با دست های ناپاک به سوی آن آمده است .

شروع به جرم کلاهبرداری

جای طبیعی بحث از « شروع به جرم »در پایان بحث از عنصر مادی جرم است ، چرا که شروع به جرم در واقع یک جرم ناتمام می‌باشد ، بدین معنی که متهم قصد ارتکاب جرمی را کرده و در جهت تحقق بخشیدن به آن تلاش نموده ولی عنصر مادی ناتمام مانده و او موفق به اتمام جرم نشده است .

در برخی از موارد همین تلاش در جهت ارتکاب جرم از نظر قانون قابل مجازات
می‌باشد . فلسفه مجازات در این گونه موارد مبتنی بر آن است که شخص مرتکب هر چند صدمه نهایی مورد نظر خود را ، به واسطه دخالت موانع خارجی که اراده او در آن ها مدخلیت نداشته ، ایجاد نکرده است ولی خصایصِ ضد اجتماعی خود را نمایان ساخته و ‌بنابرین‏ باید برای اصلاح یا ارعاب او به مجازات متوسل شد .

برای قابل مجازات بودن شروع به جرم باید شخص مرتکب قصد ارتکاب جرم را کرده و با برداشتن گام های اساسی به حصول نتیجه نزدیک شده باشد . ‌بنابرین‏ « مجرد قصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست .( تبصره ( ۱ ) ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ .)

حقوق انگلیس در این زمینه ضابطه « مجاورت » را پذیرفته است ، یعنی برای شروع به جرم محسوب شدن ، اعمال انجام شده باید « مجاور »جرم تامّ بوده و تنها یک گام با حصول نتیجه فاصله داشته باشند .

‌بنابرین‏ در دعوی معروف رابینسون در سال ۱۹۱۵ که در آن جواهر فروشی به قصد فریب دادن شرکت بیمه کلیه جواهرات بیمه شده اش را پنهان و خود را طناب پیچ و با وانمود کردن ‌به این که مورد دستبرد واقع شده است ، از پلیس تقاضای کمک کرده بود ، دادگاه استیناف جزایی وی را به شروع به کلاهبرداری محکوم نکرد . به نظر دادگاه کلیه این اَعمال صرفاً تهیه مقدمات ارتکاب جرم بوده است و تنها زمانی که متهم از مرحله تهیه مقدمات فراتر رود ، مثلاً درخواست خسارت خود را به شرکت بیمه تسلیم کند ، می توان وی را به شروع به ارتکاب جرم محکوم کرد.( صادقی ،۱۳۸۶ ، ۳۵ – ۳۴ .)

‌بنابرین‏ خرید نردبان به قصد ارتکاب سرقت ، خرید سلاح به قصد قتل ، مذاکره با روزنامه جهت چاپ آگهی مجعول به قصد بردن مال غیر ( و شاید حتی چاپ آگهی در روزنامه ) به ترتیب ، شروع به سرقت ، شروع به قتل و شروع به کلاهبرداری محسوب نمی شوند.

در همین رابطه شعبه دوم دیوان عالی کشور در رأی‌ شماره ۱۴۶۹ مورخ ۲۸ / ۶ / ۱۳۱۸ اِشعار می‌دارد:

« صِرف نوشتن نامه دروغی و تهدیدآمیز به مالک ملکی برای خریدن ملک او به قیمت نازل تر شروع به جرم کلاهبرداری نخواهد بود ، چه این مطلب از مقدمات بعیده کلاهبرداری به شمار می رود … » ( بازگیر ، ۱۳۷۵ ، ۱۱۱ )

برعکس ، تظاهر به بروز آتش سوزی یا سرقت و درخواست پرداخت خسارت از شرکت بیمه یا عرضه اسکناس تقلبی به مردم قبل از دریافت کالا یا وجه معادل آن می‌تواند شروع به کلاهبرداری محسوب گردد .

به موجب رأی‌ شماره ۱۵۳۸ مورخ ۳۰ / ۶ / ۱۳۲۹ شعبه دوم دیوان عالی کشور : « اگر موجری برای مبلغی از مال الاجاره سابق که مستحق آن نبوده تقاضای صدور اجراییه کند و به وسیله اجرای ثبت در مقام وصول آن برآید ، این عمل صرفاً و بدون اینکه به نتیجه منظور ( اخذ وجه ) برسد ، شروع به کلاهبرداری محسوب است^[۹]. ( بازگیر،۱۳۷۵،۱۱۱ )

تا قبل از تصویب « قانون مجازات اسلامی » مصوب سال ۱۳۷۰ مقررات مربوط به شروع به جرم طی مواد ۱۵ الی ۱۸ « قانون راجع به مجازات اسلامی » مصوب ۲۱ تیرماه ۱۳۶۱ ذکر شده بودند .

ماده ۱۵ اشعار می داشت : « هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود والا تأدیب خواهد شد . »

با تصویب « قانون مجازات اسلامی » ماده ۴۱ و دو تبصره آن جانشین مواد ۱۵ الی ۱۸ « قانون راجع به مجازات اسلامی » شده و تغییراتی را در مقررات راجع به شروع به جرم به وجود آوردند .

اولین تغییر حذف عبارت « والا تأدیب خواهد شد » از انتهای ماده ۴۱ ، که جایگزین ماده ۱۵ سابق شده است ، بود .

تغییر دوم حذف ماده ۱۸ « قانون راجع به مجازات اسلامی » بود که شروع به ارتکاب جرم را در صورتی قابل مجازات می‌دانست که در قانون به آن تصریح شده باشد . این دو تغییر عمده و تغییرات جزئی دیگر باعث ایجاد این تصور در برخی از حقوق ‌دانان شده است که مقررات « قانون مجازات اسلامی » شروع به جرم را غیر قابل مجازات دانسته و ‌بنابرین‏ موجب نسخ ضمنی همه مواد قانونیِ قبلی ، که شروع به ارتکاب جرایم خاصی را جرم و قابل مجازات اعلام می‌کردند ، شده است . نگارنده با این نظر موافق نمی باشد .