۵- ضرر باید ناشی از اقدام و کاهلی زیان دیده نباشد

در موردی که زیان دیده توان احتراز از خطر و جلوگیری از گسترش ضرر را دارد و در دفغ ضرر از خود کوتاه می‌کند، قوانین مدنی و مسئولیّت مدنی حکم روشنی در جبران ناپذیر بودن ضرر یا کاهش از میزان آن ندارد و تنها در مادّۀ ۴ قانون مسئولیّت مدنی به دادرسی اختیار داده است که میزان خسارت را تخفیف دهد. در بند ۳ ماده چنین می خوانیم:

« وقتی که زیان دیده به بحوی از انحاء« موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن کمک و یا وضعیّت وارد کنندۀ زیان را تشدید کرده باشد. »

اختیار دادرس در کاستن از میزان زیان می‌تواند به اجرای عدالت در هر دعوی به تناسب اوضاع و احوال و شرایط حادثه کمک کند، ولی در برابر این فایدۀ انکار ناپذیر، دو عیب مهم نیز دارد:

۱٫ دادگاه ها به دلیل اشتغال زیاد و عدم استناد وکیل خوانده و به ویژه به دلیل نامتعارف بودن این گونه اختیارها در حقوق ما از آن استفاده نمی کنند، یا اگر به اختیار خود توجّه کنند، شیوۀ کاستن ضرر و رعایت تناسب دخالت زیان دیده و مقصّر را نمی دانند.

۲٫ دادن اختیار به دادگاه این فکر را تلقین می‌کند که دخالت زیان دیده در و رود ضرر در هیچ صورتی رابطۀ سببیّت میان فعل مرتکب و ضرر را قطع نمی کند یا از میزان مسئولیّت نمی کاهد و تنها به دادرس اختیار اجرای عدالت یا انصاف را به طور استثنایی می‌دهد. در حالی که دخالت زیان دیده گاه سبب قطع رابطۀ علّیت و برائت مقصّر می شود: مانند موردی که شخص به قصد خودکشی از اتومبیلی که سرعت زیاد دارد به بیرون بپرد یا خود را به بزرگراه اندازد و با ماشینی که رانندۀ آن سریع می راند تصادم کند. همچنین، احتمال دارد درجۀ دخالت به گونه ای باشد که دادگاه آن را از موارد تداخل اسباب شمارد.

۲-۳-۱-۲- فعل زیان بار و ضرورت وجود آن در مسئولیّت مدنی مربیان ورزشی

لطمه به حقوق دیگران معمولاً از طریق فعل یعنی انجام کاری است که تجلی خارجی آن به سهولت مشهود و محسوس است. تخریب اموال دیگران، درج مقاله موهن، آتش زدن مال غیر، و امثال آن ها از مصادیق بارز فعل است ولی عمل منفی یا (ترک فعل) نیز می‌تواند همین نتیجه را داشته باشد. (حسینی نژاد، ۱۳۸۹، ص ۳۰).

اما ترک فعل وقتی می توان عنصر مادی مسئولیت مدنی واقع شود که خود داری کننده به موجب قانون یا قرار داد موظف به انجام کاری با شی و الا مطلق خود داری از انجام یک کار حتی اگر منجر به ضرر شود موجبی برای مسئوولیت مدنی نیست. تعمیر ترمز اتومبیل وظیفه راننده است. خود داری او از انجام این تکلیف اگر منجر به حادثه شود موجب مسئوولیت مدنی است ولی سرنشین اتومبیل که به رغم اطلاع از آن نقص از مطلع کردن راننده خود داری می‌کند مسئوولیت قانونی ندارد. در ورزش نیز به همین ترتیب است. مربیان، معلمین، و سرپرستان ورزش مکلف به مراقبت از ورزشکاران مربوطه هستند. خود داری آن ها از انجام وظایف محوله اگر سبب حادثه شود پاسخگو خواهند بود. مربی کشتی که ناظر بر کشتی دو نوجوان است اگر از اعلام خطا بودن فنی که یکی از آن علیه دیگری اجراء می‌کند خود داری نماید و مانع اجراء نشود ضامن است. یا داوری که از بازدید دستکش بوکس غیر استاندارد یا جا سازی شده انتناع می‌کند باید پاسخگوی باشد و یا داور مسابقه ژیمناستیک که قبل از شروع مسابقه از بازدید دقیق اسباب معیوب خود داری می‌کند ورزشکار براثر نقص موجود مصدوم می شود مسئول است.

صرف انجام کاری که منجر به ضرر غیر شود موجب مسئولیت مدنی نیست بلکه عمل ارتکابی باید نامشروع و یا همان گونه که در مادۀ یک قانون مسئولیت مدنی مقرر گردیده بدون مجوز قانونی باشد. مفهوم مخالف آن این است که ضرر و زیان ناشی از اعمال قانون موجب مسئولیت مدنی نیست. به طور مثال اگر ورزشکاری با رعایت تمام مقرات ورزشی موجب مصدوم شدن حریف شود چون عمل او منطبق با قانون و به عبارت دیگر از نظر قانونی مجاز است مسئولیتی نخواهد داشت. در مسئولیت مدنی، عمد یا تقصیر مرتکب، تأثیری در میزان مسئولیت مرتکب ندارد. تقصیر عمدی متضمن ادراک احتمال زیان و قبول گستاخانه آن بدون دلیلی معقول است و تقصیر ناشی از بی احتیاطی یا تسامح آن است که عامل خسارت قصد اضرار نداشته بلکه تسامحی ‌کرده‌است که این تسامح نبود خسارتی به دیگری نمی رسد (حسینی نژاد، ۱۳۸۹، ص۳۲). مربیان به هیچ وجه بیمه گریا ضامن ایمنی شاگردان خود نیستند. بعضی از صدمات بویژه در ورزشهایی که متضمن درگیری است، اجتناب ناپذیر و به همین دلیل جبران خسارت آن ها با اقامۀ دعوا میسر نیست. مربیان باید با اعمال مراقبت متعارف از ایجاد خطرهای قابل پیش‌بینی برای ورزشکاران جلوگیری کنند و البته معیار عرف در هر ورزش فرق دارد و میزان آن در فعالیت‌های ورزشی خشن افزایش خواهد یافت. در مجموع، مربیان وظیفه دارند برای ایمنی بازیکنان خود مراقبت متعارف را به عمل آورند. مربیان را می توان به دلیل نقض بعضی وظایف خاص مسئول دانست. به طور کلی باید گفت که آنان موظفند با توجه به روش های ایمنی و یا راه هایی که صدمات را به حداقل می رساند، به ورزشکاران خود آموزش دهند و نیز برای آن ها تجهیزات حفاظتی ایمن و مناسبی تهیه کنند. در صورتی که ورزشکار مصدوم هنوز سلامتی اش را باز نیافته باشد و خطر صدمۀ وی در صورت بازی دوباره تشدید شود، نباید از سوی مربیان مجبور به انجام فعالیت‌های ورزشی گردد. مربیان همچنین ملزم به تدارک کمکهای پزشکی هستند. به عنوان مثال در صورتی که مربی در جلب کمکهای پزشکی به طریق مقتضی و بموقع برای بازیکنی که ضربه شدیدی خورده، اقدام نکند مسئول خواهد بود. از مصادیق دیگر این وظیفه، آموزش مناسب از طریق توضیح برای ورزشکاران است که چگونه بازی کنند و باید برای او بدقت محرز شود که آنان در شرایط بدنی مطلوب قرار دارند. ‌بنابرین‏ چنانچه مربیان در به حداقل رساندن احتمال وقوع صدمات، اقدامات متعارف را به عمل آورند وظیفۀ مذکور را باید انجام یافته تلقی کرد. البته هر چند آموزش متناسب و کافی به بازیکن یک امرالزامی است، ولی چنانچه مربی در اجرای مراقبت متعارف برای حفاظت از بازیکنان خود کوتاه کند و صدمه، ناشی از این قصور باشد در مسئولیت او تردیدی نخواهد بود.

بر خلاف مسئولیت اخلاقی که ممکن است با اندیشه و فکری نادرست تحقق یابد، برای تحقق مسئولیت حقوقی به طور عام (مدنی و کیفری) و مسئولیت مدنی به طور خاص، بروز خارجی اندیشه مجرمانه یا فعل یا ترک فعل زیان بار نمایان گرددئ به عبارت دیگرفعل زیان بار باید برون ریزی وآشکار شود. این امردرفقه شیعه هم درمورد تأکید قرارگرفته است. ‌بنابرین‏ برای تحقق مسئولیت مدنی اعم ازاینکه مبتنی لر تقصیر باشد یا ‌بر مبنای‌ خطر، فعل زیان آورشرط می باشدامادرمسئولیت مبتنی بر تقصیر این فعل بایستی تقصیر محسوب شود. (صفای ، رحیمی، ۱۳۹۱، ص۱۵۰) تنها استثنادراین زمینه مسئولیت ناشی فعل غیر می‌باشد یعنی زیان به سبب فعل غیر به بار آمده است ولی صاحب کار مسئولیت مدنی پیدا می‌کند آن هم در مواردخاص قانون گذارمسئولیت مدنی را برعهده شخصی غیراز فاعل زیان گذارده است یعنی این موردنیاز به تصریح قانون گذار دارد و استثنا می‌باشد. این مسئولیت ضمانت اجرای وظیفه و تکلیفی است که شخص نسبت به عامل زیان داشته است.