مجهول بودن مدت خیار، گاهی ناشی از این است که اساساً هیچ ذکری از مدت نمی شود مثل اینکه گفته شود این را به تو فروختم به این شرط که خیار داشته باشم، و گاهی نیز ناشی از این است که مدت ذکر می شود ولی باز هم معلوم و معین نیست مثل اینکه بگویند تا فلانی از سفر بیاید در این مورد اساساً احتمال کمی و زیادی در آمدن فلانی از سفر یا حجاج از خانه خدا وجود دارد و به همین دلیل مدت مجهول است و شرط و عقد باطل می شوند.^[۹۹]
البته اتصال مدت خیار به زمان انعقاد عقد لازم نیست و اگر مدتی را بدون تعیین ابتداء آن معین کنند، شروع این مدت از تاریخ عقد می باشد. ماده ۴۰۰ ق.م. چنین می گوید : «اگر ابتداء مدت خیار ذکر نشده باشد ابتداء آن از تاریخ عقد محسوب است و الا تابع قرارداد متعاملین است.»
در هر صورت به نظر می رسد مهم این است که طرف عقد از سردرگمی درآید و نسبت به ادامه یا انقطاع عقد آگاه باشد.^[۱۰۰]
بطلان شرط و عقد، به دلیل مجهول بودن مدت خیار شرط، ریشه در فقه شیعه دارد. در حالی که فقهای اهل سنت عموماً معتقد هستند که اگر مدتی برای خیار معین نشده باشد، ذوالخیار، سه روز حق خیار دارد. اگر تا این سه روز التزام به معامله را اختیار نکرد، بیع فاسد است.^[۱۰۱] از قول ظفر یکی از دانشمندان حنفی و شاگرد ابوحنیفه نقل شده است که او معتقد است اشتراط خیار، بدون مدت جایز نیست هر چند که در مدت سه روز التزام به عقد را اختیار کند. مبنای این نظر بر این است که ابوحنیفه اشتراط خیار را برای بیش از سه روز جایز نمی داند و چون مطلق اشتراط خیار، به معنای اشتراط آن برای همیشه می باشد، پس جایز نیست. وی آن را با خیار عیب مقایسه میکند و میگوید آیا نمی بینی که خیاری که مدت ندارد مثل خیار عیب برای همیشه ثابت است؟ در هر صورت او معتقد است که تنها، شرط جایز نیست ولی عقد صحیح می باشد.^[۱۰۲]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

با توجه به ماده ۳۹۹ ق.م. مدت خیار شرط محدود نیست و هر مدت را می توان برای خیار شرط قرار داد.
۲- ارتباط رد ثمن با خیار فسخ : در رابطه با اینکه رد ثمن چه تأثیری بر خیار شرط دارد، طرفین میتوانند خود تراضی کنند.^[۱۰۳] مرحوم شیخ مرتضی انصاری پنج حالت مختلف را در این رابطه می شمرد :
الف) رد ثمن به خریدار، شرط ایجاد خیار باشد، یعنی تا زمانی که ثمن رد نشود، خیار نیز ایجاد نشود.
ب) حق خیار، به محض انعقاد عقد ایجاد میشود، لیکن شرط اعمال این حق رد ثمن می باشد. بنابراین بایع نمی تواند به صرف لفظ، مدعی فسخ عقد شود.
ج) رد ثمن، فسخ فعلی عقد باشد، یعنی هرگاه فروشنده ثمن را رد کند، در واقع عملاً عقد را فسخ کرده است.
د) رد ثمن قید انفساخ عقد باشد، یعنی با رد ثمن، عقد نیز خود بخود منحل شود.
هـ) رد ثمن شرط لزوم اقاله برخریدار باشد. یعنی هرگاه بایع ثمن را رد کرد، مشتری موظف می شود با تراضی بایع معامله را اقاله کنند.
قانون مدنی ظاهراً دو حالت اول را پذیرفته است (ماده ۴۵۸ ق.م)^[۱۰۴]
در هر صورت، هر اعتباری که طرفین برای رد ثمن قائل شوند، معامله را مشمول معامله با حق استرداد قرار می دهد. البته مشروط بر اینکه امر خلاف قانون با شرعی صورت نگیرد.
ب) شرط وکالت
شرط وکالت این است که طرفین یک عقد معوض و تملیکی شرط کنند که بایع وکیل مشتری باشد که در مدت معینی بتواند در مقابل پرداخت ثمن و مال الاجاره زمان گذشته، مبیع را به خود انتقال دهد. این شرط نیز همچون شرط خیار، نوعی حق استرداد میباشد.^[۱۰۵]
ج) شرط نذر خارج
نذر در لغت عبارت از وعده به چیزی است اعم از اینکه خیر و یا شر باشد و اصطلاحاً التزام به انجام عمل خیری است که در شرع معین نشده است و ارکان اساسی آن عبارت‏ از ناذر و صیغه و منذور به می باشد. ناذر هم باید دارای اختیار و نفوذ تصرف و عالم ‏به معنای نذر و مسلمان باشد و منذور به نیز ممکن الوجود و قابل تصرف باشد و الزام به خیر مذکوره به صیغه نذر و یا جملات دیگری که مفید معنای اصطلاحی آن باشد. قرارداد خصوصی که با عقد نذر و یا به سایر عبارات ‏دیگر که مفید معنای التزام باشد منعقد شود و ایجاد تکلیف را بر ناذر می نماید و چون‏ در التزام مزبور قبول طرف شرط نشده است و غالباً جزای شرط و معلق به وجود و امکان‏ مشروط می گردد می توان گفت که بحث دوم و سوم از فصل سوم قانون مدنی به ادای معنای ‏نذر هم اشاره کرده است النهایه نسبت به شرایط خاصه آن ذکری را ننموده است. نذر هم می تواند عقد باشد که عقود لازمه است و بعد از اجرا قابل عدول نیست و هم شرط ضمن عقد. اما شرط نذر خارج این است که طرفین شرط نذر کنند که هرگاه بایع ثمن را داد، مبیع ملک او باشد^[۱۰۶].
حال که ماهیت نذر را بررسی کردیم می توان گفت هرگاه طرفین یک عقد بتوانند التزام استرداد عوضین را به صورت شرط نذر قید نمایند، این شرط مصداقی از حق استرداد واقع می گردد.
اما سؤالی که به ذهن متبادر می گردد این است که اگر مدت شرط در خصوص اعمال حق استرداد تعیین نشده باشد چه آثاری بر آن مترتب می گردد ؟
قانونگذار در خصوص خیار شرط، مقرر داشت که اگر مدت آن تعیین نشود، هم شرط و هم عقد باطل می باشند، لیکن در خصوص سایر شروط استرداد، نظیر حق وکالت با نذر خارج یا هر حق استرداد دیگری، چنین حکمی وجود ندارد و به نظر می رسد نمی توان حکم این ماده را برای دیگر موارد تفسیر موسع نمود.
در این موارد، مسلماً حق استرداد برای انتقال دهنده ایجاد خواهد شد. مثلاً در مورد شرط وکالت، صحت آن نیازی به تعیین مدت ندارد (ماده ۱۰ و ۶۵۸ ق.م.) از طرف دیگر چون وکالت به صورت شرط ضمن یک عقد لازم دیگری درج شده است، موکل نمیتواند هر وقت بخواهد، وکیل را عزل کند. (ماده ۶۷۹ ق.م.) پس مقتضای شرط مذکور این خواهد بود که بایع همیشه حق داشته باشد ملک موکل یعنی خریدار را به خود انتقال دهد.
بند دوم : معاملات شرطی ( بیع شرط)
ماهیت معاملات شرطی ناشی از بیع است با حق خیار برای متعاملین و هر چند در باب خیار شرط ضمن مواد ۳۹۹، ۴۰۰ و۴۰۱ ق.م. به توضیح آن پرداخته است اما فصلی از فصول قانون مدنی به بیع شرط اختصاص یافته است و غالب معاملات شرطی تحت همین عنوان منعقد میگردد و آنچه به ذهن از معاملات شرطی خطور می نماید اصولاً همان بیع شرط است. بیع شرط در قانون مدنی به موجب ماده ۴۵۸ تعریف شده است و مقرر شده که «در عقد بیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می تواند شرط کنند که هرگاه بعض مثل را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد در هر حال حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن.» با نگاهی به ماده مذکور می توان دریافت که بیع شرط از انواع بیع خیاری بوده و بایع می تواند در مهلت مقرر با رعایت جهات قانونی معامله را فسخ و مبیع را به خود منتقل نماید. در غیر این صورت پس از انقضاء مدت به ملکیت قطعی مشتری در میآید و نیز نماآت و منافع حاصله از حین عقد تا زمان فسخ متعلق به مشتری خواهد بود.
شاید خالی از لطف نباشد که نگاهی داشته باشیم به پیشینه تاریخی مربوط به معاملات شرطی چراکه ماهیت این معاملات دستخوش تغییراتی شده است. در کتب حقوقی آمده است؛ ابتدا در معاملات شرطی سعی بر این بود که بین ثمن و مثمن معامله تناسب ارزشی رعایت شود؛ لذا بایع هیچ گاه حقوق خود را تضییع شده نمی دید و هرگاه اراده می کرد می توانست از حق خیار خود استفاده نماید. اما رفته رفته این نوع از معاملات نیز جنبه صوری به خود گرفت و ماهیت آن به صورت وثیقه ای برای معاملات استقراضی تلقی شد، به همین علت دیگر بین ثمن دریافتی با قیمت واقعی مبیع هیچ تناسبی به چشم نمی خورد و برای بدهکاری که به چنین معامله ای تسلیم می شد همواره این خطر وجود داشت که چنانچه به موقع موفق به تهیه اصل وجه و سود آن برای فسخ معامله نمی گشت در برابر اخذ مبلغ ناچیزی تمام مبیع از مالکیت قطعی مشتری بیرون آید و از طرفی عده ای با سوء استفاده از این موقعیت با توسل به معامله شرطی کلاه شرعی برای معاملات خود پیدا کرده و حق همه گونه خیارات را از بایع سلب می ساختند تا بعداً هیچ گونه ادعایی متوجه آنان نگردد. اما با پدید آمدن چنین جوی نیاز به یک حکم حکومتی بود تا در خصوص این معاملات ساماندهی رخ دهد تا اینکه در زمان ناصر الدین شاه طی فرمانی محاکم مکلف شده اند مبلغ پرداختی مشتری را با مال الاجاره ملک مورد معامله حساب نموده و مازاد قیمت مبیع به نفع بایع حکم صادر نمایند. اما این حکم نیز افاقه نکرد و سرمایه داران که تمایلشان به انجام معاملات شرطی کم شده بود حاضر به تسلیم شدن به این احکام نبودند و در چنین شرایطی بایع صوری (بدهکار واقعی) ناچار بود طبق دلخواه طلب کار مبیع را به بیع قطعی به مشتری منتقل کند و در برابر خریدار ظاهری به فروشنده وکالت می داد که اگر در موعد معین، عین ثمن با مال الاجاره گذشته ملک به وی مسترد گردد بایع ذیحق است که مبیع را مجدداً به خود منتقل سازد. در نتیجه در این معاملات بعد از انقضاء مهلت و عدم پرداخت وجه موضوع وکالت خود به خود منتفی می شد و دعوای آنان در محاکم مسموع نبود و در نتیجه معامله قطعی محسوب می شد. بعد از تصویب قانون مدنی برای جلوگیری از اجحاف حق خریداران شرطی، ماده ۳۴ ق.ث. در این راستا به تصویب رسید که البته این ماده در سال ۱۳۸۶ با اصلاحاتی مواجه شده است. در ماده اصلاحی جدید کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملاتی که در ماده ۳۳ ق.ث. راجع به اموال منقول و غیرمنقول منعقد می شود اگر چنانچه بدهکار طلب خود را در مهلت مقرر در سند نپردازد طلبکار می تواند با مراجعه به دفترخانه تنظیم کننده سند صدور اجرائیه را خاستار باشد. در خصوص معاملات شرطی می توان با تکیه بر اینکه بایع می تواند با تحویل ثمن معامله در مهلت مقرر، مبیع را مسترد کند احکام مربوط به معاملات با حق استرداد را در خصوص آن جاری و ساری نمود.
بند سوم : معاملات رهنی
طبق تعریفی که از رهن شد به موجب ماده ۷۷۱ ق.م. رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و رهن گیرنده را مرتهن می نامند. چون با انجام عقد رهن طلبکار وثیقه و تضمین لازمی برای وصول مطالبات خود در دست دارد و مرتهن عین مرهونه صاحب حقوق ممتازه می باشد و بر سایر طلبکاران حق رجحان خواهد داشت از این رو معاملات رهنی از هر حیث بدون مخاطره بوده و از جهاتی بر معاملات دیگری ترجیح دارد. در خصوص عناصر ارکان و آثار عقد رهن در مبحث مربوط به کلیات مفصلاً بحث نموده ایم اما هدف از مطرح کردن مجدداً این مطلب این است که یادآور شویم اولاً معاملاتی که در آن مالی به عنوان وثیقه طلب قرار می گیرد و احکام رهن بر آن جاری است به معاملات رهنی موصوف است و اینکه قانونگذار در قانون ثبت به لحاظ زمان تصویب که مؤخر بر قانون مدنی است ترتیب وصول مطالبات شرطی و رهنی را راجع به اموال منقول و غیر منقول مشخص نموده است و دیگر ابهامی در خصوص مطالبه حق باقی نمانده است.
فصل دوم : بررسی رابطه حقوقی طرفین مال مورد وثیقه
این فصل اختصاص دارد به بررسی حقوق و تکالیف متقابل وثیقه گذار و وثیقه گیرنده. این موارد در مبحث ذیل و در دو گفتار مجزا شرح داده می شود. در مبحث اول نگاهی کلی به حقوق و تکالیف طرفین رابطه مال مورد وثیقه خواهیم داشت و در گفتارها و بندهای پیش رو به تبیین ماهیت این حقوق و تکالیف می پردازیم.
مبحث اول : حقوق وثیقه گذار و وثیقه گیرنده
در این فصل قصد آن داریم که حقوق وثیقه گذار و وثیقه گیرنده را بررسی نمائیم. پیش تر نیز بیان داشتیم وثیقه مالی است که مبنای طلب راهن نسبت به مرتهن بوده و تا زمان وصول طلب در ید مرتهن قرار میگیرد. به عبارت دیگر وثیقه مالی است منقول یا غیرمنقول که وام گیرنده تحت یکی از صور قانونی از قبیل رهن و یا معاملات با حق استرداد آن را نزد وام دهنده می گذارد و وام می ستاند که اگر در موعد مقرر آن را پس ندهد، وام گیرنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن طلب خود را کلاً یا بعضاً وصول کند. از سوی دیگر وثیقه مالی است که برای تضمین حسن اجرای تعهد داده می شود.
روشن است که در پس هر نوع رابطه حقوقی بین طرفین؛ حقوق و تکالیفی نیز مشمول حال آنها شده و حدود و ثغور اختیارات و وظایف هر طرف را مشخص می نماید.
گفتار اول : حقوق وثیقه گذار نسبت به مورد وثیقه
لازم است قبل از ورود در ماهیت بحث ابتدائاً مبادرت به تعریف حق نمائیم.
حق در معنای عام خود عبارت است از سلطهای که شخص بر شخص دیگر یا مال یا شیء جعل و اعتبار می شود؛ در نتیجه از این تعریف چنین بر می آید که سلطه و تسلط انسان می تواند بر مال نیز نوعی حق به نام مالکیت را موجب گردد که مبنای آن می تواند قاعده فقهی «النَّاس مُسَلَّطُونَ عَلَی اَموَالِهِم» باشد که به مالک هر مالی حق همه گونه تصرف را داده است و بر پایه قاعده تسلیط هر شخص که بر مالی مالکیت دارد می تواند از سه ویژگی مطلق، انحصاری و دائمی بودن استفاده کند و از آنجا که راهن مالکیتش بر عین مرهونه زایل نمی گردد و همچنان مالک می باشد می تواند از آثار مالکیت خود بر عین مرهونه بهره مند گردد. این در حالی است که حفظ حقوق مرتهن نیز صرفاً دامنه تصرفات راهن یا وثیقه گذار را تحت تأثیر قرار می دهد و مبنای قاعده لاضرر این محدودیت را رقم می زند. لذا در اینجا قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط ورود مییابد. نتیجتاً اینکه حقوق وثیقه گذار به مالکیت او و تصرفات ایشان در مال خود تعبیر میگردد.
اما از میان حقوقی که وثیقه گذار در عقد رهن و یا معاملات با حق استرداد نسبت به مورد وثیقه دارد، مالکیت بارزترین آنهاست و تصرفات چهرهای خفیف تر دارد. به موجب ماده ۲۲ ق.ث. که مبنای مالکیت اشخاص را نسبت به اعیان بیان داشته است، شخص وثیقه گذار هر چند با سپردن مال خود به عنوان وثیقه تصرفات خود را نسبت به مایملک محدود می نماید، لیکن همچنان مالک شناخته می شود. این حق تحت هیچ شرایطی مگر به سبب انتقال مال به واسطه فروش و یا انتقال قهری متزلزل نمیگردد. از سوی دیگر نیز باید این مطلب را در نظر داشت که بر اساس قواعد فقهی و قانون مدنی مالکیت وثیقه گذار نسبت به مورد وثیقه از شرایط صحت عقد رهن و یا معاملات با حق استرداد محسوب نمی گردد، فلذا لازم نیست که وثیقه گذار مالک مالی باشد که به عنوان وثیقه معرفی می نماید، چه بسا شخص ثالث نیز می تواند مال خود را برای وثیقه در اختیار وثیقه گذار قرار دهد؛ و یا وثیقه گذار با اذن یا بدون اذن، مال ثالث را به وثیقه گذارد که حسب مورد در چنین شرایطی رابطه حقوقی صحیح یا باطل تلقی میگردد. در مورد اسناد رسمی تنظیمی مربوط به رهن، اصولاً نداشتن اذن اتفاق نمیافتد؛ زیرا سند با حضور و امضای مالک وثیقه تنظیم میگردد. اما گاهی ممکن است مالک رهینه با تنظیم وکالتنامه ی رسمی این اختیار را به راهن بدهد، در این حالت پس از انعقاد عقد رهن، هرگاه راهن دین خود را پرداخت ننماید، مرتهن می تواند در اجرای ماده ۳۴ اصلاحی، از محل مورد وثیقه طلب خود را استیفاء نمایند. همچنان که در ماده ۱۰۷ آئین نامه اجرا آمده است : «در مواردی که وثیقه دهنده غیر از مدیون اصلی است ابلاغ اجرائیه و سایر عملیات اجرایی، باید به طرفیت مالک وثیقه جریان یابد.» در ماهیت حقوقی این ماده باید گفت که بیشتر فقهای امامیه آن را عاریه مال غیر برای رهن دادن تحلیل کرده لذا آن را رهن مستعار نامیده اند که در مباحث پیش بدان اشاره شد. برخی استادان عمل فوق را رهن مال غیر یا ضمان عینی می دانند که در معنای مخالف ضمان دین قرار می گیرد. علی ایحال چه ماهیت این عمل رهن مستعار و یا ضمان عینی باشد آنچه واضح و مبرهن است التزام و پایبندی راهن و مالک وثیقه است که بر مبنای ماده ۱۰ ق.م. منعقد شده است.
بند اول : حق تصرف در مورد وثیقه
تصرف که از آن به ید تعبیر می شود عبارت است از سلطه و اقتدار مادی که شخص بر مالی مستقیم یا به واسطه غیر، دارا می شود. متصرف مال ممکن است در حقیقت مالک آن بوده یا به اجازه مالک آن را تصرف نموده همچنان که ممکن است برخلاف رضایت مالک بر آن سلطه پیدا کرده و در تصرف غاصبانه خود داشته باشد.^[۱۰۷]
دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف تصرف بیان می دارند : «تصرف عبارت از سلطه و اقتدار عرفی انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی و این اقتدار بر حسب موارد، جلوه های خارجی گوناگون دارد ولی در هر حال باید به نحوی باشد که عرف مردم، صاحب آن را به عنوان صاحب حق و مالک بر مال مستولی بدانند مثل لباسی که بر تن شخصی است و کالایی که در دکان است.»^[۱۰۸]
دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی تصرف را این چنین تعریف می نمایند که : «تصرف عبارت است از اینکه مالی در اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال در حدود قانون تصمیم بگیرد. تصرف ممکن است به مباشرت باشد یا به واسطه مانند تصرف قیم و وکیل و مباشر.»^[۱۰۹]
از نظر ایشان تصرف یک معنای عام دارد و یک معنای خاص.
۱- معنای عام تصرف : تصرف تجلی خارجی یک وضع و یا یک حق است.^[۱۱۰] این تعریفی است که در قانون مدنی فرانسه برای تصرف ذکر کرده اند ولی این تعریف علاوه بر اینکه ابهام دارد جامع نیز نمی باشد زیرا معلوم نیست منظور نویسندگان قانون فرانسه از تجلی خارجی یک وضع چیست؟ و جامع نیست زیرا شامل تصرف در مطالبات و اسناد در وجه حامل نمی شود به همین خاطر حقوقدانان ایران تصرف را نسبت به مالی، معین یا نامعین که در اختیار کسی بی واسطه یا با واسطه باشد، خواه مال خود او باشد؛ ^[۱۱۱] خواه متعلق به دیگری و او بتواند به حساب خود یا به حساب غیر نسبت به آن مال تصمیم بگیرد تعریف کرده اند.
۲- معنای خاص تصرف : عبارت است از اینکه مال معین خارجی به طور قانونی و یا غیرقانونی تحت اختیار کسی باشد و او به حساب خود برای خود نسبت به آن تصمیم بگیرد. موضوع تصرف به معنای خاص، حقوق عینی حق مالکیت و غیره است.
به طور کلی تصرفات وثیقه گذار (راهن) را می توان به یکی از صور ذیل منتسب نمود :
۱- تصرفات ناقله : این نوع از تصرف، تصرفی است که شامل عین یا منافع است مانند بیع که ناقل عین و اجاره که ناقل منفعت است. در حال حاضر این دسته از تصرفات به طور مطلق فقط شامل تصرفاتی می شود که موجب انتقال ملک است و در فقه تصرف (مزیل ملک) خوانده شده است. بعضی از فقها این تصرفات را به دو بخش تقسیم کرده اند :
الف) وجوه ناقله مانند بیع و اجاره که موجب تملیک عین یا منفعت به عوض معلوم است.
ب) وجوه مبیحه مانند دادن حق انتفاع از طریق عمری، رقبی و سکنی؛ همچنین اعراض که موجب اباحه مال مورد اعراض برای دیگران می شود و موضوع ماده ۱۷۸ ق.م. قرار می گیرد که مقرر داشته است: «مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است مال کسی است که آن را بیرون بیاورد.»
۲- تصرفات استیفایی : عبارت است از استیفاء و بهره برداری از منافع مانند سکونت راهن در خانه که به رهن داده یا زراعت نمودن راهن در زمینی که مالک آن است.
۳- تصرفات اصلاحی : تصرفاتی که مالک برای اصلاح و نیکو شدن مال خود می نماید مثل زه کشی زمین، تعمیر بنا و اصلاح آن و لایروبی قنوات و غیره.
در خصوص محدوده تصرفات وثیقه گذار در وثیقه فقهای امامیه سه نظر ارائه نموده اند :
نظر اول : هر نوع تصرف وثیقه گذار نافذ و معتبر است.^[۱۱۲] قائلین به این نظر با تمسک به قاعده تسلیط و رعایت «النَّاس مُسَلَّطُونَ عَلَی اَموَالِهِم» و حق مالکیت راهن، هر نوع تصرف اعم از حقوقی و مادی را از طرف مالک در عین مرهونه نافذ و جایز می دانند. شاید این فقهاء با توجه به عینی بودن حق مرتهن چنین نظری را داده اند. البته ایشان در جهت اثبات نظریه خویش به قاعده تسلیط تمسک جسته ولی باید گفت هر چند مالک حق همه نوع تصرف در ملک خود را دارد ولی زمانی که بر ملک غیر حقی بار می شود تصرفات وی محدود می شود لذا آن دسته از تصرفات ایشان معتبر است که مخل به حقوق مرتهن نباشد. مبنای این عقیده قاعده لاضرر است زیرا زمانی که یک قاعده اولیه مثل تسلیط به یک قاعده ثانوی مثل لاضرر بر می خورد اصولاً باید قاعده ثانوی حاکم باشد.
نظر دوم : هر نوع تصرف وثیقه گذار بی اثر و بی اعتباراست.^[۱۱۳] اگرچه در مورد توجیه و استدلال این گروه حرفی به میان نیامده است ولی به نظر می رسد که این گروه به ظاهر روایت «الرَهن و مُرتَهِن مَمنوعانِ مِن تَصَرُف» استناد کرده اند و دلیل آنها این روایت می باشد چون این روایت راهن و مرتهن را از هرگونه تصرف به طور مطلق ممنوع کرده و هیچ قیدی نیز بر آن وارد نکرده است. بنابراین از آنجا که تصرفات راهن را مخلِ حقوق مرتهن و در تعارض با آن می دانند چنین نظری را برگزیده اند؛ ولی این نظر در نهایت ضعیف می باشد چراکه اگر بخواهیم از ظاهر و اطلاق این روایت استفاده کنیم و راهن و مرتهن را ممنوع از تصرفات قلمداد کنیم باعث معطّل ماندن و عدم استفاده از عین مرهونه شده ایم که این امر باعث ضرر به مرتهن است و از آنجا که در اسلام طبق قاعده لاضرر، احکام ضرری برداشته شده است لذا به نظر می رسد بر مبنای این قاعده ورود ضرر را به راهن جایز ندانیم. به علاوه باید هر قرارداد و آثار آن را با توجه به خواست و اراده طرفین تفسیر کرد و در عقد رهن بنای طرفین بر بِلا استفاده ماندن عین مرهونه نبوده است بلکه هدف آنها ایجاد اطمینان برای طلبکار با وثیقه نهادن عین مرهونه بوده است و بنای عقلاء و عرف جامعه نیز ممنوع بودن راهن از تصرف در عین مرهونه را نمی پذیرد، زیرا مگر می شود شخصی مالک مالی باشد و بر آن مال نتواند آثار مالکیت خود را که همان تصرف و استفاده از مال است نداشته باشد ؟
نظر سوم : تصرفات اصلاحی راهن نافذ و تصرفات ناقله و استیفائی و تصرفات مزاحم در مقصود و استفاده از رهن ممنوع می باشد.^[۱۱۴] این نظر از نظرات قبلی مقبول تر میباشد چراکه نسبت به تصرفات راهن تفاوت قائل شده و تصرفاتی که ناقل عین یا منافع می باشد را تفکیک نموده است و تصرفاتی که به منظور استیفای منافع صورت میگیرد را ممنوع دانسته، زیرا به عقیده این گروه این تصرفات مخل و منافی با حقوق مرتهن می باشد و تنها تصرفات اصلاحی که مالک برای اصلاح و بهبود مال انجام می دهد مثل تعمیر بنا و نقاشی ساختمان و غیره را جایز دانسته اند از اینروی بسیاری از تصرفات اصلاحی برای بهبود عین مرهونه ضروری و لازم به نظر نمی رسد. اما در انتقاد از این نظر باید گفت که تمام تصرفات استیفایی مثل سکونت در خانه، زراعت در زمین و یا استفاده از ماشینی که در رهن است هیچ منافاتی با حقوق مرتهن ندارد با این استدلال که هدف از وثیقه گرفتن ایجاد اطمینان خاطر از پرداخت طلب می باشد و وقتی خانه در رهن گذاشته شود این اطمینان بدست می آید و تصرفات استیفائی باعث از بین رفتن عین نمی شود وانگهی بنای طرفین بر این نبوده است که راهن از اینگونه تصرفات ممنوع شود و در تصرفات ناقله نیز مثل اجاره دادن برای مدتی برابر یا کمتر از موعد رهن هیچ اشکالی بر سر استیفای طلب مرتهن از عین مرهونه ایجاد نمی کند.
البته این گروه از فقهاء تصرفاتی که در مقصود و استفاده از رهن برای مرتهن مزاحمت ایجاد می کنند مثل رهن به دیگری و همچین تصرفاتی که باعث کاهش رغبت مردم می شود را ممنوع کرده اند.^[۱۱۵]
نظریه چهارم : نظریه تفصیل؛ بر طبق این نظر بین تصرفاتی که منافی حقوق مرتهن و تصرفاتی که به نفع مرتهن می باشد تفاوت قائل شده اند. طبق این نظر تصرفات استیفائی از آنجا که به ضرر مرتهن نیستند (اگر چه به نفع مرتهن نیز نمی باشند) و همچنین تصرفات اصلاحی را به طور کلی و آن دسته از تصرفات ناقله را که منافی حق مرتهن نیستند مثل اجاره دادن منافع به مدت کمتر از موعد دین جایز دانسته اند. بر طبق این نظر تمام تصرفات راهن در ملک خود جایز است مگر تصرفاتی که به ضرر مرتهن باشند. البته بعضی از فقهاء که در زمره این گروه هستند هر نوع تصرف ناقله را ممنوع و به ضرر مرتهن دانسته اند. برابر این نظر؛ راهن می تواند هر تصرفی که مایل است در ملک خود انجام دهد و از ملک خود به دلخواه منتفع گردد لذا تنها مانع او ضرر مرتهن می باشد. زیرا وقتی پذیرفتیم راهن همچنان مالک عین مرهونه است و منافع آن را استحقاق دارد لازمه آن منتفع شدن او از ملک خود می باشد. البته در جائی که بین حق راهن (مالک) و حق مرتهن تعارض بوجود آید، بی شک حق مرتهن مقدم است. اگر بر پایه این نظر عمل نمائیم جمع بین حقین نموده ایم چون مبنای این نظر به خاطر احترام به اراده طرفین و لزوم عقدی است که مالک خود آن را منعقد کرده است. بدین ترتیب هم راهن از تصرفاتی که مضر به حق مرتهن است منع شده و هم انتفاع مطلوبه از ملک خود را نموده و ملک او بیهوده و معطل نمانده است. این استدلال که اگر راهن را از تصرفات در مالش ممنوع کنیم تا این اثر محرکی برای پرداخت و ادای دین باشد، با فلسفه و مکانیسم عقد رهن ناسازگار است زیرا رهن ابزاری اطمینان بخش و یکی از راه های قرض دادن و تسریع نمودن نسبت به معاملات، برای طلبکاری است که طلب خود را در اختیار مدیون قرار داده است و با در اختیار گرفتن عین مرهونه به بازگشت سرمایه خود اطمینان می کند.
دیدگاه قانون مدنی در خصوص تصرفات راهن :
در بین حقوقدانان و شارحین قانون مدنی در مورد تصرفات راهن اختلاف نظر وجود دارد. برخی به پیروی از نظر مشهور در فقه امامیه اینگونه نظر داده اند :
۱- هر نوع تصرفی در عین مرهونه ممنوع است مگر تصرفاتی که نافع به حقوق مرتهن باشد و هم منافی حقوق مرتهن نباشد.