کمیته حقوق کودک از دولت های عضو کنوانسیون می‌خواهد تا در گزارشات دوره ای خود تمام اقدامات قانونی، اجرایی، اجتماعی و آموزشی مناسب برای اجرای ماده ۱۹ را نشان دهند. به عنوان مثال باید مشخص سازند که آیا قوانین داخلی شان منع تمام فرم های خشونت فیزیکی و روانی از جمله سوء استفاده، تحقیر و بهره کشی اقتصادی را در بر می‌گیرد. ^[۲۳۰]

حمایت از حقوق کودکان ناتوان جسمی و ذهنی مجددا در ماده ۲۳ کنوانسیون حقوق کودک مورد تأکید قرار گرفته است، ارتباط ماده ۲۳ کنوانسیون حقوق کودک با کار کودکان این است که کودکان ناتوان جسمی و ذهنی در جوامع فقیر به عنوان تکدی گری و جلب ترحم مورد استفاده قرار می گیرند. به موجب ماده ۲۳، “۱) کشورهای طرف کنوانسیون اذعان دارند کودکی که ذهنا یا جسما دچار نقص می‌باشد باید در شرایطی که متضمن منزلت و افزایش اتکاء به نفس باشد و شرکت فعال کودک در جامعه را تسهیل نماید رشد یافته و از یک زندگی آبرومند و کامل برخوردار گردد، ۲) کشورهای طرف کنوانسیون حق کودکان معلول را برای برخورداری از مراقبت های ویژه به رسمیت می شناسند و ارائه این مراقبت ها را بر حسب شرایط والدین و یا مسئولین کودک و منوط به وجود منابع، با این گونه کودکان و کسانی که مسئول مراقبت از وی می‌باشند، تشویق و تضمین خواهند کرد، ۳) با تشخیص نیازهای ویژه کودک معلول، کمک های مقرر شده در پاراگراف ۲ این ماده، در صورت امکان می بایست به طور رایگان و با در نظر گرفتن منابع مالی والدین و مسئولین کودک انجام گیرد و می بایست به نحوی برنامه ریزی شود که کودک معلول بتواند دسترسی مؤثر به آموزش، تعلیم و تربیت و خدمات مراقبتی بهداشتی، خدمات توانبخشی، آمادگی برای اشتغال و ایجاد فرصت به روشی که موجب دستیابی کودک به حداکثر کمال اجتماعی و پیشرفت شخصی از جمله پیشرفت فرهنگی و معنوی وی می شود، داشته باشد”.

ماده ۲۳ کنوانسیون حقوق کودک، حقوق ویژه ای را برای کودکان ناتوان و معلول در نظر می‌گیرد. بند ۱ این ماده تصریح می‌کند شرایط زندگی برای یک چنین کودکی باید به گونه ای باشد که مقام و منزلت کودک را تضمین کرده، اعتماد به نفس کودک را افزایش داده و حضور فعال وی را در جامعه تسهیل سازد. بند ۲ این ماده حق مراقبت و کمک ویژه را برای کودک معلول در نظر می‌گیرد و بند ۳ اقدامات دولت های عضو را در حیطه آموزش، تحصیل، مراقبت بهداشتی، خدمات توان بخشی مشخص می‌سازد.

کمیته حقوق کودک در نظر تفسیری شماره ۹ خود بند ۱ ماده ۲۳ را به عنوان اصل راهنما در خصوص اجرای کنوانسیون کودکان ناتوان و معلول درنظر گرفته است و اینکه اقدامات دولت های عضو در خصوص شناسایی حقوق کودکان ناتوان باید در جهت دستیابی به مفاد بیان شده در بند ۱ ماده ۲۳ باشد. پیام اصلی این بند این است که کودکان ناتوان و معلول باید در جامعه در بر گرفته شوند. اقدامات اتخاذ شده به منظور اجرای حقوق کودکان معلول در حیطه تحصیل و بهداشت باید به طور صریح هدفش حضور فعال کودکان در جامعه باشد. کمیته حقوق کودک همچنین در نظر تفسیری شماره ۹ خود راجع به حقوق کودکان معلول و ناتوان برآورد ‌کرده‌است که در حال حاضر ۵۰۰ تا ۶۵۰ میلیون فرد معلول در جهان وجود دارد که ۱۵۰ میلیون آن ها کودک می‌باشد. هدف اصلی کنوانسیون حقوق افراد معلول و ناتوان که در ماده ۱ آن منعکس شده است، ارتقا، حمایت و تضمین حقوق کامل و برابر و آزادی های بنیادین و اساسی تمام افراد معلول و ناتوان و ارتقا احترام به جایگاه آن ها می‌باشد. همچنین کمیته حقوق کودک تأکید ‌کرده‌است که کودکان معلول و ناتوان به طور ویژه نسبت به انواع مختلف بهره کشی اقتصادی نظیر بدترین اشکال کار کودک، قاچاق مواد مخدر و گدایی آسیب پذیر می‌باشند. همچنین به دولت ها توصیه ‌کرده‌است تا کنوانسیون های شماره ۱۳۸ سازمان بین‌المللی کار در خصوص حداقل سن اشتغال به کار و کنوانسیون شماره ۱۸۲ را در خصوص بدترین اشکال کار کودک تصویب کنند و همچنین دولت ها را تشویق می‌کند تا توجه ویژه ای به آسیب پذیری و نیاز های کودکان معلول و ناتوان معطوف سازند.^[۲۳۱]

‌بنابرین‏ پیشنهاد می‌گردد دولت ها عدم تبعیض کودکان معلول را با کودکان سالم در قوانین ضد تبعیض خود در نظر گیرند، اقدامات جدی را ‌در مورد نقض حقوق کودکان معلول از جمله دسترسی آن ها به تحصیل و آموزش اتخاذ کنند و برنامه های اطلاع رسانی و آموزشی را با ‌گروه‌های مختلف متخصصین و کارشناسان اجتماعی در جهت پیشگری و حذف تبعیض ترتیب دهند. به طورکلی نباید کودکان معلول را به خاطر ناتوانی شان در حاشیه قرار داد. باید تضمین کرد که آن ها دارای فرصت برابر برای تحصیل و حضور فعال در جامعه می‌باشند و موانعی که مانع از شناسایی حقوق آن ها می شود را باید برطرف کرد. باید با نهایت احترام با تمام کودکان معلول و ناتوان رفتار کرد و اتکا به نفس آن ها را تشویق کرد.

کنوانسیون حقوق کودک هم در ماده ۲۸ ضمن اعلام اینکه دولت ها باید حق کودک را درباره آموزش و پرورش به رسمیت بشناسند، وظایف زیر را بر عهده دولت ها قرار می‌دهد:

1. 1. فراهم آوردن آموزش ابتدایی رایگان و در دسترس همکان؛

1. 1. تشویق گسترش انواع مختلف آموزش متوسطه شامل آموزش عمومی و حرفه ای که در اختیار و دسترسی هر کودکی قرار گیرد. اتخاذ تدابیر درباره ارائه آموزش رایگان و اعطای کمک مالی در صورت نیاز کودک؛

1. 1. تعمیم آموزش عالی بر اساس ظرفیت با تمام وسایل مقتضی؛

1. اتخاذ تدابیری برای حضور مستمر کودکان در مدارس و کاهش ساعات غیبت.

پاراگراف اول ماده ۲۸، حق آموزش کودکان را با تحمیل تعهدات مثبت بر دولت های عضو به منظور توسعه و حفظ سیستم آموزشی در راستای فراهم نمودن آموزش برای تمام کودکان در سطح ابتدایی، راهنمایی و بالا و همچنین آموزش رایگان و اجباری، تضمین می‌کند. ماده ۲۸ کنوانسیون حقوق کودک بیشتر حقوق آموزش تضمین شده در اسناد حقوق بشری را تکرار می‌کند. اما ماده ۲۸ صرفا تکرار حق آموزش ذکر شده در اسناد فوق نمی باشد بلکه ابعاد جدیدی به آن اضافه می‌کند، اینکه آموزش باید از جنبه حمایتی و توانمند سازی متمرکز بر کودک باشد. “حمایتی” از این جهت که از کودکان در برابر سیستم آموزشی غیر انسانی در مدارس و در برابر کار کودک که ممکن است مانع از آموزش و تحصیل کودک گردد، محافظت گردند. “توانمند کننده” از این جهت که مفاد ماده ۲۸ فضایی برای آزادی، ارتقا اعتماد به نفس و مسئولیت پذیری کودک و همچنین یک نقش راهنما برای والدین در زمینه آموزش فراهم می‌کند.

الف) مفهوم شرط از نظر لغوی

از نگاه فقهای اسلامی، یکی دیگر از اجزای ضروری برای تشکیل و تکامل مجموعه‌ شرایط لازم برای تحقق صدمه شرط می‌باشد. (طاهری‌نسب، ۱۳۸۸، ۱۸۵) شرط در لغت به معنای «قرار، عهد و پیمان، لازمه امری و چیزی که از عدم آن عدم مشروط لازم آید و از وجودش مشروط لازم نیاید» آمده است. (معین، ۱۳۸۶، ۹۰۱) یا به معنای «قرار، پیمان، الزام و تعلیق چیزی به چیز دیگر» بیان شده است. (عمید، ۱۳۸۹، ۱۱۲۸) به عبارت دیگر، شرط به معنای الزام چیزی، و التزام به چیز دیگر آمده است.

ب) مفهوم شرط از نظر فلسفی

شرط از نظر منطقی و فلسفی، امر لازم برای تحقق امر دیگری است که مشروط نامیده می‌شود.

پ) مفهوم شرط از نظر حقوقی

شرط در معنای حقوقی که از معنای لغوی آن دور نیفتاده؛ عبارت است از تعهد مستقیم یا غیرمستقیم مرتبط به عقد مشروط و در معنی مصدری عبارت است از مرتبط کردن تعهد مستقیم یا غیرمستقیم به عقد مشروط، به اراده طرفهای آن در این اصطلاح، تعلیق خارج از معنای تخصصی شرط است. (شهیدی، ۱۳۸۶، ۱۸) به عبارت دیگر، شرط امری است محتمل‌الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را «کلاً یا بعضاً» متوقف بر حدوث آن امر محتمل‌الوقوع نماید. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷، ۳۸۰) در واقع واژه شرط در مواد ۲۳۲ به بعد قانون مدنی نیز به همین معنا به کار رفته است.

۴- مفهوم علیت

برخی معتقدند: «در سبز فایل، علت تا حدودی به دو معنای مختلف گرفته شده است؛ یکی اهمیت بیشتری به توالی زمانی معلول نسبت به علت داده شده و دیگری نسبت به ضرورت عقلی میان معلول و علت بیشتر ملحوظ بوده است.» (ژان وال، ۱۳۷۰، ۳۱۹) ‌بنابرین‏، حقوق‌دانان الزاماًً، ملتزم به تمام یافته ها و داده های فلاسفه ‌در مورد رابطه علیت نمی‌باشند لیکن برای خطا زدایی و درک دقیق‌تر رابطه علیت بی‌نیاز از معیارهای فلسفی نیستند. (صلحی، ۱۳۸۹، ۸۴) ‌بنابرین‏، اختصاراً مفهوم رابطه علیت را در مفهوم فلسفه و علم حقوق مورد بررسی قرار خواهیم داد.

الف) مفهوم رابطه علیت در فلسفه

اهمیت علیت در فلسفه در پاسخگوئی به دو سوال اساسی آشکار می‌گردد که عبارتند از: یکی، نقش رابطه علیت در اثبات وجود خداوند و دیگری، اهمیت آن در ارتباط وجودی میان اشیاء و وقایع. (صلحی، ۱۳۸۹، ۸۴) خصلت علیت و اصول حاکم بر آن در نیل به هدف نخست، بیش از آنکه جنبه مادی‌گرایانه داشته باشد، متافیزیکی و فیزیکی و ایدئولوژی محور است لیکن در موضوع دوم، رابطه علیت به عنوان یک واقعیت و امر ملموس مورد تحقیق و بررسی قرار می‌گیرد. (طاهری‌نسب، ۱۳۸۹، ۴۶)

ب) مفهوم رابطه علیت در حقوق

جنایت بر نفس و عضو از جمله جرایم مقید به نتیجه بوده علاوه بر فعل ارتکابی، حدوث نتیجه غیرقانونی نیز شرط تحقق آن محسوب می‌گردد. از این رو وقوع و احراز مرگ از عناصر اساسی جنایت قتل است. بدیهی است در صورتی جانی نسبت به مرگ مجنی‌علیه و دیگر صدمات مسئوول خواهد بود که وقوع جنایت نتیجه حاصل از فعل وی باشد، به نحوی که بتوان مرگ را ناشی از اقدامات جانی شمرد و جنایت ارتکابی را مستند به فعل وی دانست. (صادقی، ۱۳۸۶، ۸۳) به عبارت دیگر، در بحث رابطه علیت، این نکته بایستی بررسی شود که آیا جنایت بر نفس و عضو مستند به رفتار مرتکب است یا خیر؟ بدیهی است این رابطه بایستی یک رابطه ناگسستنی باشد، ‌به این صورت که عامل دیگری این رابطه را قطع نکند. به عنوان مثال؛ شخصی که مجنی‌علیه را از فراز ساختمان بلندی به طرف پایین پرتاب کرده و منجر به مرگ او شده، بدون تردید قاتل است. چون مرگ مستند به عمل پرتاب کردن اوست. اما اگر در این مثال، عاملی غیر از رفتار مرتکب رابطه‌ بین عمل (پرتاب کردن) و مرگ مجنی‌علیه را قطع نماید و جنایت ارتکابی را به خود مستند سازد، دیگر مرتکب اولی مسئوولیت کیفری نخواهد داشت. بر همین اساس است که ماده ۳۷۰ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی آسیبی به شخصی وارد کند و بعد از آن دیگری او را به قتل برساند قاتل همان نفر دوم است اگرچه آسیب سابق به تنهایی موجب مرگ می‌گردید و اولی فقط به قصاص عضو محکوم می‌شود» ‌بنابرین‏ هرچند بدون فعل شخص دوم هم قتل واقع می‌شد و عمل شخص اول آنچنان بود که به تنهایی هم موجب مرگ می‌گردید، اما آن کسی که عملاً به مرگ مقتول فعلیت بخشیده و سلب حیات را مستند به عمل خود ساخته، شخص دوم است. به عبارت دیگر، هرچند امکان استناد سلب حیات به فعل پرتاب کننده وجود داشته است، اما کسی که به سلب حیات فعلیت بخشیده است، دومی است و آن چه برای قاتل محسوب شدن مرتکب حائز اهمیت است، این است که شخص عملاً به سلب حیات دیگری فعلیت ببخشد. (پوربافرانی، ۱۳۸۸، ۶۰و۵۹) ‌بنابرین‏ آن چیزی که در مسئوولیت کیفری دارای اهمیت است، انتساب نتیجه مجرمانه به رفتار مجرمانه و مرتکب آن است.

گفتار سوم- انواع رابطه‌ علیت در معنای عام

رابطه علیت در معنای عام به انواع مختلف به شرح ذیل تقسیم می‌گردد.

۱- انواع علت در معنای خاص

علت در معنی خاص به دو دسته زیر تقسیم می‌شود.

الف) علت تامه

علت تامه عبارت است از؛ چیزی «یا مجموعه چیزی‌های که وجود دهنده یا هستی بخش معلول است به طوری که با فرض آن معلول وجود پیدا می‌کند و با فرض عدم آن، معلول وجود نمی‌یابد. (صلحی، ۱۳۸۹، ۵۴) به عبارت دیگر؛ علت تامه، شرط لازم و کافی برای تحقق معلول است.

ب) علت ناقصه

علت ناقصه عبارت است از؛ چیزی «دو یا مجموعه چیزهای» که فقط شرط لازم برای وجود معلول است، ولی شرط کافی نمی‌باشد. به عبارت دیگر؛ هرگاه علت مرکب از چند جزء باشد. هر جزء «و نیز مجموعه به اجزا غیر از آخرین جزء» را علت ناقصه می‌گویند.» (اعتمادی «خیاوی»، ۱۳۸۴، ۴۵) به بیان دیگر مجموعه علل و عوامل علت ناقصه، شرط لازم و کافی برای تحقق معلول است.

۲- انواع سبب

با توجه به تنوع رفتار مرتکب در ایجاد سببیب در جنایت حقوق‌دانان اسلامی سبب را به انواع متمایز به شرح زیرتقسیم کرده‌اند:

الف) سبب شرعی یا قانونی

تحقیقات دیگر نشان داد که جستجوی هیجانات و احساسات در جوانی به اوج خود می‌رسد (زاکرمن و آرنت، ۱۹۹۴) و ‌بنابرین‏ می‌توان عنوان کرد که عامل شخصیت و تکامل بر رانندگی جوانان اثر می‌گذارد (آرنت، ۱۹۹۶) می‌گوید که سطوح بالاتر جستجوی هیجانات و احساس در طول دوران جوانی ظاهر می‌شود و می‌توان عامل پیچیده‌ای باشد که بر خطرپذیری بیشتر تصادفات اتومبیل در طول این دوران مؤثر باشد.

مطالعه‌ای درباره رانندگان نوجوان در هفت دبیرستان در شمال شرقی ایالات متحده صورت گرفت که در تحقیق فوق دریافتند که دانش آزمون به ازای هر ۱۰۰ گواهینامه رانندگی در طول شش ماهه اول رانندگی ۹/۵ تصادف را تجربه می‌کند، این میزان در ادامه به ۴/۳ تصادف در هر ۱۰۰ راننده برای شش ماهه بعدی کاهش می‌یابد و در ماه‌های بعدی به ۳-۳/۱ تصادف در هر ۱۰۰ راننده می‌رسد (مکارت و همکاران، ۲۰۰۲). در مجموع،‌ خطر تصادف زمانی که رانندگان تازه‌کار شروع به رانندگی می‌‌کنند در بالاترین میزان خود قرار دارد و به سرعت با ۱۰۰۰ مایل رانندگی کاهش می‌یابد.

اهمیت تجربه در یک بررسی استرالیایی با به کارگیری داده های تصادفات ترافیکی در نشان داده شده است (لم^[۲۲۰]، ۲۰۰۳) مؤلف اثر عوامل محیطی از جمله جاده‌های باریک، پیچ و خم‌ها و شیب‌ جاده‌ها را بر روی تصادفات با سن راننده مورد بررسی قرار داد. عامل محیطی فوق فقط برای رانندگان ۱۶ ساله ایجاد خطر کرد در صورتی که رانندگان مسن‌تر این موقعیت‌ها را بدون خطر پشت‌ سر گذاشتند. از آنجایی که میزان تصادفات در بین رانندگان تازه‌کار بیشتر است. ‌بنابرین‏ جوانان صدمات بیشتری را در تصادفات در مقایسه با رانندگان و مسافران ‌گروه‌های سنی دیگر می‌بینند. جوانان زمانی که رانندگی می‌کردند در تصادفات آسیب دیدند و همچنین وقتی آن ها رانندگی می‌کردند با دوستانی که رانندگان تازه‌کار بودند آسیب دیدند. با بررسی مسافران آسیب دیده در تصادفات در طی سال‌های ۱۹۹۳-۱۹۹۲ فهمیدند که ۴۵% از مسافران آسیب دیده بین ۱۵ تا ۱۹ ساله بودند و بیش از ۲۱% ، ۱۰ تا ۱۴ ساله بودند (مایلدر^[۲۲۱]، ۱۹۹۸).

استفاده از تلفن همراه اغلب در بخش‌های وسایل ارتباط جمعی بحث رانندگی خطرناک وارد می‌شود. بسیاری از نوجوانان از تلفن همراه استفاده می‌کنند، ‌بنابرین‏ آنهایی که در هنگام رانندگی با تلفن همراه صحبت می‌کنند خطر بالقوه‌ای آن ها را تهدید می‌‌کند. مقالات تحقیقی متعدد مشخص کردند که استفاده از تلفن همراه احتمال تصادف هر راننده‌ای را افزایش می‌دهد. (مکارت و همکاران ۲۰۰۵).

محققین فوق (۲۰۰۱) از آمار ملی سال ۱۹۹۵ استفاده نموده و نشان دادند که ۱۱۸۱ فقره تصادفات منجر به فوت در بین رانندگان ۱۶ و ۱۷ ساله‌ای وجود دارد که مسافران آن کمتر از ۲۰ سال سن دارند. آن ها تخمین زدند اگر از جابجایی این مسافران توسط رانندگان جوان جلوگیری می‌شد تعداد مرگ و میر (بین ۸۳ تا ۴۹۳) کاهش می‌یافت.

هرچه والدین فرهنگ بالاتری داشته باشند جوانان آن ها رفتار رانندگی ایمنی‌تر دارند. والدین می‌توانند تأثیرات منفی روی رانندگی بچه ها داشته باشند. جوانانی که والدین آن ها رانندگی جسورانه داشته باشند در مقایسه با دیگر جوانان احتمال بیشتری دارد که در آینده این حرکات را از خود بروز دهند (آندرس و سارکار^[۲۲۲]، ۲۰۰۴). طرز عمل والدین عامل بالقوه‌ای برای بهبود رانندگی جوانان است. در یک مطالعه با به کارگیری ویدئو رانندگی جوانان تحت کنترل قرار گرفت و پس از بررسی توسط والدین محدودیت‌های والدین برای جوانان افزایش یافت (بک^[۲۲۳] و همکاران، ۲۰۰۴).

جمع بندی

با وجود اهمیت عوامل انسانی در بروز رفتارهای پرخطر رانندگی، اکثر تلاش‌های صورت گرفته در جهت ایمنی ترافیک بر عوامل راه و وسیله نقلیه تمرکز کرده‌اند. با این‌حال، روند رو به رشد شمار تصادفات ترافیکی در طی سال‌های اخیر حاکی از آن است که تلاش برای ایمنی راه و وسایل نقلیه به تنهایی کافی نیست. ‌بنابرین‏ به منظور کاهش شمار تصادفات، یک حوزه وسیعی از روش های مناسب تر همچون تغییر رفتار استفاده کنندگان از جاده مورد نیاز است.

عوامل انسانی به عنوان عامل اصلی در شکل گیری تصادفات توسط پژوهش‌های روانشناسی مورد تأکید قرار گرفته است. از بین عوامل انسانی، رفتارهای پرخطر رانندگی، به عنوان اصلی ترین عامل مطرح شده است که توسط ریزن و همکاران (۱۹۹۰) و لاتون و همکاران (۱۹۹۷) به چهار نوع لغزشها، خطاها، تخلفات پرخاشگرانه و تخلفات معمولی تقسیم می‌شوند.

متغیرهای جمعیت شناختی (جنسیت، سن و تجربه رانندگی) و عوامل روانشناختی (تنیدگی، ویژگی‌های شخصیتی، توانایی‌های شناختی و عوامل انگیزشی) مهمترین عوامل بروز رفتارهای پرخطر رانندگی شناخته شده‌اند. از بین این عوامل، توانایی‌های شناختی و عوامل انگیزشی به عنوان عوامل مهمتر در شکل گیری رفتارهای پرخطر رانندگی در پژوهش‌های اخیر مربوط به نقش عوامل انسانی مطرح شده‌اند. ‌بر اساس دیدگاه ریزن و همکاران (۱۹۹۰) از رفتارهای رانندگی نیز، انواع رفتارهای پرخطر رانندگی ماهیت متفاوتی دارند و علل روانشناختی متفاوتی در شکل گیری آن ها دخیل‌اند. در لغزش ها و خطاها، بعد شناختی و پردازش اطلاعات نقش مهم تری دارند و در تخلفات، عوامل انگیزشی-اجتماعی نقش مهم‌تری بازی می‌کنند.

بررسی مطالعات پیشین نشان می‌دهد که توانایی‌های شناختی نقش مهمی در بروز رفتارهای پرخطر دارند. یکی از توانایی‌های شناختی که توجه بیشتری را در میان این پژوهش ها بخود اختصاص داده است، توانایی درک خطرات ترافیکی می‌باشد.

پژوهش‌های صورت گرفته در خصوص تخلفات رانندگی همچنین، عوامل انگیزشی متفاوت بسیاری از جمله نگرش‌ها را در بروز تخلفات مورد تأکید قرار داده‌اند. در حیطه پژوهش از رفتار انسان، نظریه رفتار برنامه دار یکی از بهترین نظریه های به کار برده است که به صورت رایج در پژوهش‌ها برای پیش‌بینی قصد انجام تخلفات رانندگی به کار گرفته شده است و یک نظریه درباره ارتباط بین نگرش ها و رفتار است.

ب-قبض شرط لزوم

عده ای دیگر می‌گویند که قبض و اقباض ،شرط لزوم عقود عینی است.^[۱۶۷]‌به این معنی که با تحقق عقد،تا زمانی که مال مورد قبض و اقباض قرار نگرفته به نوعی عقد متزلزل و ناپایدار است و قطعیت و استواری آن وابسته به قبض و اقباض است. و پس از آن مالک در وقف هیچ گونه راهی برای تسلط و ادامه تصرفات مالکانه در عین موقوفه نخواهد داشت ولی در عقد حبس در انواع مختلف آن بستگی به نوع عقد حبس مالک همچنان می‌تواند تصرفات مالکانه غیر منافی عقد انجام دهد. چنان چه مالک مال را به قبض ندهد و عقد را برهم بزند این حق فسخ نیست زیرا حق فسخ مخصوص عقود کامل می‌باشد.^[۱۶۸]

نظر به اهمیت موضوع قبض در عقد وقف بیان چند استفتاء ‌در مورد لزوم قبض مال موقوفه می پردازیم.^[۱۶۹]

آیت اله خویی تبریزی:در اوقاف از قبیل مدارس و مسساجد و و امثال این ها قبض معتبر نمی باشد و وقفیت به مجردوقف نمودن محقق می شود.

آیت الله مکارم :در اوقاف عامه مانند مساجد و مدارس و امثال این ها تحویل دادن شرط نیست. هر چند احتیاط مستحب آن است که پس از خواندن صیغه، وقف را در اختیار کسانی که وقف بر آن ها شده قرار دهند تا وقف کامل گردد.

آیت الله سیستانی:در اوقاف عامه از قبیل مدارس و مساجد و امثال این ها قبض معتبر نیست و وقفیت به مجرد وقف نمودن محقق می شود.

آیت الله فاضل لنکرانی: بنا بر احتیاط واجب در اوقاف عامه مثل مسجد و حسینیه نیز قبض معتبر است. بنا بر این تا جایی که به تصرف متولی نداده باشد، وقفیت آن محقق نشده است.

آیت الله زنجانی: اگر مسجدی را وقف کنند لازم نیست که یک نفر در آن نماز بخواند تا وقف درست شود بلکه همین که برای آن متولی تعیین شود کفایت می‌کند و بدون تعیین متولی وقف مسجد صحیح نیست.

ج-مقایسه از لحاظ فروش مال

شارع بیع وقف را جایز ندانسته است. و روایتی هم از ائمه اطهار(ع) در منع بیع وقف رسیده است.^[۱۷۰] ‌در مورد حق حبس می توان گفت که مالک هر وقت بخواهد می‌تواند عین مال را با حفظ حق انتفاع منتفع به فروش برساند و در این مورد تنها مشتری نا آگاه به حق انتفاع می‌تواند ازحق حبس خود نسبت به ثمن استفاده کند و با بهره گرفتن از خیار معامله را بر هم بزند. پس در عقد حبس چیزی به نام مانع برای جلوگیری از فروش مال مورد انتفاع وجود ندارد. اما ‌در مورد موقوفه فروش مال خلاف اصل می‌باشد و در این زمینه قانون نیز بیان می‌کند که وقف بعد از آنکه به صورت صحیحی منعقد شد و قبض صورت گرفته دیگر تصرفات مالکانه در این مورد از بین می رود و اینگونه مال موضوع عقد وقف در غالب شخصیت حقوقی خود شخصیتی جداگانه پیدا می‌کند.

قانون گذار نیز در ماده ۸۸ قانون مدنی بیان می‌دارد که: «بیع وقف در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یا کسی برای عمران آن حاضر نشود». در ابن مورد می توان بیان داشت که تلاش قانون گذار و تأکید قانون گذار این است که تا حد ممکن از فروش مال موقوفه و تغییر در مالکیت آن جلوگیری شود. قانون گذار بعد از تجویز های بسیار برای اینکه مالکیت مال موقوفه از وقف گرفته نشود مراحلی را بیان می‌کند که تا زمانی که این مراحل صورت پذیر باشد تأکید می‌کند که فروش مال موقوفه ممنوع است و بالاخره با اکراه در این قانون می پذیرد چنانچه نتوان این مراحل را ‌در مورد این مال جاری ساخت فروش آن جایز می‌باشد. ‌در مورد وقف خاص در صورتی که بین موقوف علیهم اختلافی بروز نکند بیع وقف جایز است.^[۱۷۱]

از نظر امام خمینی فروش مال موقوفه تنها زمانی می‌تواند صورت گیرد که اختلاف شدیدی در میان موقوف علیهم وجود داشته باشدکه موجب تلف جان و مال گرددو جز با فروش مال موقوفه این اختلافات برطرف نمی شود پس مال را می فروشند و پول حاصل از آن را در بین موقوف علیهم تقسیم می‌کنند.^[۱۷۲] که این نظر نیز خلاف مقتضای عقد وقف است زیرا اگر چنانچه مال را هم بفروشند بایستی تبدیل به موردی کنند که بیشتر به نظر واقف نزدیک است.مثلاً نظر دیگر این است که در صورت لزوم فروش و صرف پول آن در مصالح ‌دیگران امکنه بلا مانع است.^[۱۷۳] ‌در مورد بیع خاص نیز نظر بعضی از حقوق ‌دانان این است که اگر بین موقوف علیهم اختلاف بروز کند بیع وقف جایز است.^[۱۷۴]

۲-۱-۶-ثمرات و نتایج

۲-۱-۶-۱-مقایسه از لحاظ مالکیت

‌در مورد مالکیت مال و منافع مال موقوفه و مال و منافع در عقد حبس نظرات گوناگونی وجود دارد که با توجه به نظرات مختلفی که از برایند فکری صاحب نظران در این زمینه در این موارد می توان متذکر شد این است که می توان این نقطه نظرات را در قالب چند بخش دسته بندی کرد و اینگونه به توضیح و تبیین این نظرات پرداخت.

نخستین بحثی که ‌در مورد مالکیت مال در عقد حبس بیان می‌کنیم این است که در قانون مدنی در بخش حق انتفاع بیان می‌کند که: «حق انتفاع عبارت است از حقی که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاص ندارداستفاده کند»^[۱۷۵]در این مورد به وضوح بیان می شود که مالکیت مال مورد حق انتفاع در اختیار مالک مال می‌باشد. پس در اینجا بحث از مالکیت مال توسط منتفع غیر قابل تصور می شود. بیان این نکته می‌تواند به گونه ای مؤثر جهت گیری ما را در این بحث مشخص کند، زیرا در صورتی که مالکیت مال به منتفع منتقل شود یه این صورت حق انتفاع از بین می رود.شهید اول نیز در لمعه از عقدی به نام تحبیس نام می‌برد ^[۱۷۶]که عمل به آن لازم می‌باشد.

گفتار سوم- زیان معنوی

در توضیح زیان معنوی به خود یا غیر نیز باید گفت گاه ممکن است شخص در حالت ضرورت برای اجتناب از ضرری بزرگتر در بعد معنوی تن به ضرری خفیف برای خود یا دیگری بدهد. برای نمونه فرض کنید پسر بچه ای بدون اجاره پدر سوئیج اتومبیل او را برداشته و برای خودنمایی در حضور دوستان خود شروع به رانندگی کند، در این حین به علت عدم توانایی در رانندگی طفل نمی تواند اتومبیل را کنترل کند و در نتیجه به تیر چراغ برق بر خورد کرده و به خودرو خسارت وارد می شود، در همین حین عموی طفل از اتفاق رخ داده با خبر می شود و در می‌یابد که اگر پدر او جریان را متوجه شود علاوه بر کتک زدن او دیگر هرگز حتی او را برای تعلیم رانندگی با خود نخواهد برد و با علم به خوی خشن برادر خود، می‌داند که تا مدت ها سوهان روح طفل شده و او ضربه خواهد دید، لذا تصادف رانندگی را گردن گرفته و با این کار علی‌رغم زیان معنوی خود ( به علت مهارتی که در رانندگی دارد ) از زیان های یاد شده به طفل جلوگیری می‌کند .

مبحث دوم: اضطرار و حالات مختلف آن

اما با توجه به توضیحات اختصاری فوق در رابطه با زیان هایی که برای فرد مضطر در اثر انجام عمل اضطراری ممکن است رخ دهد می توان گفت با لحاظ نمودن منفعتی که اقدام اضطراری (علاوه بر زیان آن) به دنبال دارد ، مجموعا شش حالت اضطراری قابل تصور است :

۱- اضرار به خود به نفع خود

۲-اضرار به خود به نفع غیر

۳- اضرار به غیر به نفع خود

۴- اضرار به غیر به نفع ثالث

۵- اضرار به غیر به نفع وی

۶- اضطرار و حالات مختلف آن در مواجهه با جامعه و منافع عموم

که حالت ششم را می توان در چهار وضعیت و شکل بررسی کرد که در بخش پایانی این فصل بدان می پردازیم.

گفتار اول- اضرار به خود به نفع خود

در این فرض فرد در حالتی قرار می‌گیرد که برای جلوگیری از زیان هنگفت به ضرر خودش اقدام می کند تا دفع افسد به فاسد کند . می‌دانیم که موضوع بحث ما آثار اضطرار در مسولیت مدنی است, حال شخصی که در حالت ضرورت به خود زیانی وارد آورده باشد ، چه جای مسولیت و ضمان قهری می ماند. و همینطور هیچ رابطه حقوقی در این میان به وجود نمی آید چون در این حالت یک نفر وجود دارد که هم منتفع است، هم متضرر, لذا مضطر در مقابل خودش نمی تواند مسئولیتی داشته باشد.

از سویی دیگر تلف مال خود نیز امر سفیهانه ای است و نبایستی آن را از بین ببرد اما در مواقع اضطراری جامعه ‌به این فرد که بخشی از اموال خود را برای جلوگیری از ضرر اشد ازبین برده علاوه براینکه خرده نخواهد گرفت تشویق نیز خواهد کرد, و در واقع این اقدام مضطر در برابر افراد جامعه مباح و مثبت خواهد بود.

مانند این که دامداری برای نجات دام خود از یک بیماری خطرناک دامی، تعدادی از گوسفندان خود را که مبتلا به بیماری گردیده اند، از بین می‌برد تا سایر گوسفندان مبتلا به بیماری نشوند.

در این حالت، اقدام دامدار یک اقدام اضطراری است اما از آنجا که نفع و ضرر اقدام او صرفا متوجه خود اوست و رابطه حقوقی در این میان به وجود نیامده است ، لذا موضوعا از حوزه بحث ما خارج است.

به همین جهت، آنچه محور اصلی مباحث این فصل را تشکیل می‌دهد، صرفا حالت های پنج گانه بعدی خواهند بود که هریک دارای فروع و شقوق دیگری است که در ادامه خواهد آمد. با عنایت به عنوان و موضوع این پایان نامه که ناظر به آثار حقوقی که درباره آن ها بیان می شود، اساسا مبتنی ‌به این فرض است که مسبب یا مسئول اصلی وقوع وضعیت اضطراری، نا معلوم بوده و یا این که پیدایش وضعیت اضطراری ناشی از حوادث طبیعی یا علل دیگری بوده است که نمی توان به شخص خاص (یعنی مضطر) منتسب نمود

‌بنابرین‏ احکامی که در این فصل و در ارتباط با هریک از حالات وضعیت های اضطراری بیان می شود، صرف نظر از مسئولیتی است که از باب تلف و تسبیت و یا هر عنوان دیگری، مشخصا متوجه اشخاص می شود. به عبارت دیگر، رویکرد اصلی ما در این فصل که شاه بیت سایر فصول و ماحصل تمام آن ها است صرفا معطوف به توضیح و تبیین مسولیت مدنی مضطر است، بدون اینکه او دخالت یا نقشی هر چند اندک در پیدایش وضعیت اضطراری داشته باشد. در غیر این صورت، مسئولیت اصلی بر عهده خود او (مضطر) خواهد بود.

مثل این که شخصی حالت خطرناک ایجاد نموده باشد و بخواهد به عنوان مضطر وارد عمل شده و با ضرری خفیف از ضرر شدید جلوگیری کند و بدین ترتیب علاوه بر ایراد خسارت به دیگری و انجام جرم هم از مسئولیت کیفری و هم مدنی مبرا گردد ویا در حالتی که شخصی جرمی مرتکب شود و در اثنای انجام جرم پشیمان شده و سعی در بهبود کار و تعدیل عمل نماید.

در این صورت او مضطر است اما با بیان این مطلب که او زمانی از مسئولیت کیفری معاف می شود که، او خود حالت ضرورت را ایجاد نکرده باشد، در نتیجه علاوه بر مسولیت مدنی وی، مسولیت کیفری نیز طبق ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی پا برجا خواهد بود. اگر جرم او مسئولیت کیفری هم نداشته باشد از باب تسبیب یا اتلاف مال غیر حتما ضمان قهری خواهد داشت. و یا این که شخصی، دیگری را در معرض خطر جانی قرار دهد و سپس برای نجات او ناگزیر به ایراد خسارت به خود یا خود او و یا غیر گردد، در این صورت، کسی جز خود او مسئول جبران خسارت، نخواهد بود .