گفتار ششم: اصل الزام به پرداخت غرامت توسط آلوده کننده

به اعتقاد بسیاری اصل مذکور بیش از آنکه یک اصل حقوقی و زیست محیطی باشد، یک اصل اقتصادی است که در راستای تضمین امنیت پرداخت هزینه های مربوط به خسارات زیست محیطی ایجاد شده است . (Birnie,1992,109) با این وجود نگاهی اجمالی به منابع

حقوق بین الملل محیط زیست، بیانگر این است که این اصل به عنوان یکی از اصول کلی حقوقی مورد توجه جامعه بین‌المللی قرار گرفته است. بر اساس اصل مذکور آلوده کننده مسئول جبران خسارات ناشی از فعالیت خود می‌باشد.

این اصل به نحوی برجسته در اصل ۱۶ اعلامیه ریو در سال ۱۹۹۲ متبلور گردید. بر اساس اصل ۱۶، مقامات ملی باید با پذیرش این اصل که مسببین آلودگی باید هزینه های ناشی از آلوده سازی را بپردازند و با توجه به منافع عموم مردم و بدون ایجاد هر گونه اختلال در تجارت و سرمایه گذاری بین‌المللی، بکوشند کاربرد هزینه ها و ابزار های اقتصادی را در رابطه با مسائل زیست محیطی رایج کنند.

در اینجا این نکته قابل ذکر است که به نظر می‌رسد مبنای پرداخت هزینه های آلودگی از سوی آلوده کننده را نتوان قواعد مربوط به مسئولیت دانست. زیرا برای پرداخت هزینه های مربوطه هرگز نیاز به اثبات وقوع عمل تخطی آمیز نمی باشد. در واقع صرف انتفاع و بهره بردن از یک جریان اقتصادی و توسعه کافی است تا شخص مسئول پرداخت هزینه ها از جمله هزینه های زیست محیطی گردد.

مبحث دوم: مفاهیم حقوق بین الملل محیط زیست مرتبط با توسعه پایدار

گفتار اول: مفهوم میراث مشترک بشریت

تحولات بین‌المللی و بویژه نظم نوین اقتصادی بین‌المللی، منجر به ایجاد نظام حقوقی “میراث مشترک بشریت” که در بردارنده پنج عنصر عدم تخصیص، کاربرد مسالمت آمیز، نفع بشریت، تقسیم منافع اداره بین‌المللی است. این مفهوم که توسط کشورهای درحال توسعه طرح شد و با موضع و برداشتی متفاوت مورد استقبال کشورهای توسعه یافته قرار گرفت، در دهه های اخیر توجه ویژه ای را به خود معطوف نموده و مذاکرات پر مناقشه ای را در مجامع بین‌المللی باعث شده است.

اصول حق میراث مشترک بشریت در روابط بین الملل معاصر نقش فزاینده ای را ایفا ‌کرده‌است و روند رو به رشد و توسعه ای خاص در زمینه محیط زیست بین‌المللی و موضوعات خاص آن از جمله اتمسفر، آب و هوا، تنوع زیستی و گیاه، جنگلها و گونه های جانوری داشته و جزئی از دستور کار زیست محیطی می‌باشد.

حتی آسیب های خاص زیست محیطی ممکن است باعث شود صلح و امنیت بین‌المللی را به خطر افتد و در نتیجه دخالت و اقدام سازمان ملل متحد و شورای امنیت را در پی داشته باشد.

تلاش های زیادی صورت گرفته که منابع گوناگونی را متعلق به بشریت و از موارد نگرانی های بشریت به شمار آورده شود، که از جمله آن ها منابع زیست متنوع همچون جنگل های بارانی گرمسیری، اتمسفر می‌باشد.

سه نوع مشترکات جهانی وجود دارد. اولین نوع آن ها شامل منابعی نظیرجنگل های بارانی حاره ای در برزیل و گله های فیل در آفریقا و وحوش در تانزانیا هستند، که در محدوده قلمرو مرزی یک کشور یا گروهی از کشورها قرار دارند، اما اثراتی بر محیط زیست جهانی دارند. نوع دوم از مشترکات جهانی، مشترکات غیر اختصاصی نظیر منطقه قطب جنوب و یا اعماق دریاست. اما سومین نوع از مشترکات جهانی مشترکات واقعی هستند. یعنی منابعی نظیر جو، آب و هوای جهانی که مرز ندارند و در هیچ یک از کشورها قرار ندارند و امکان تخصیص آن ها برای هیچ کشوری وجود ندارد. (جمالی,۱۰۱,۱۳۸۹)

اعمال و کاربرد مفهوم میراث مشترک بشریت در زمینه محیط زیست بین‌المللی و موضوعات خاص آن از جمله اتمسفر، آب و هوا، تنوع زیستی و گیاه، جنگل ها و گونه های جانوری مستلزم آن است که اصول کلاسیک حاکم بر کاربرد این مفهوم، که عبارتند از؛ اصل عدم تملک، اصل رعایت منافع نسل های حاضر و آینده بشری، اصل مدیریت بین‌المللی، اصل تقسیم منافع حاصله از اکتشاف و استخراج منابع و اصل کاربرد مسالمت آمیز، در این منابع مشترک میراث بشری موجود باشد.

‌در مورد حفاظت از محیط زیست، طی مذاکرات ‌در مورد پیشنهاداتی که «تغییر شرایط آب و هوایی یک میراث مشترک بشریت است» معلوم شد که روح میراث مشترک بشریت مورد پذیرش گسترده جامعه بین‌المللی است. اما اینکه چرا اعلامیه مجمع عمومی سازمان ملل متحد در ۱۹۸۸

(UN Doc. A/43/241(1988))، نگرانی مشترک را بر میراث مشترک بشریت ترجیح داد، مخالفت با ماهیت میراث مشترک بشریت نبودد ، بلکه جلوگیری از مشاجره سیاسی پیش آمده ‌در مورد اجرای کامل میراث مشترک بشریت بود که در زمینه بستر دریا و فضای ماورای جو به وجود آمد. (جمالی,۸۹,۱۳۸۹)

بر اساس مفهوم مذکور دولت ها موظف هستند، تا از محیط زیست مناطق تحت عنوان میراث مشترک بشریت محافظت نموده و از تخریب یا آلوده سازی آن خودداری کنند تا همگان از منافع آن بهره مند شوند.

گفتار دوم: مفهوم عدالت بین نسلی یا حقوق نسل های آینده

یکی از عناصر تنیده شده در اصل توسعه پایدار مفهوم عدالت بین نسلی یا حقوق نسل های آینده است. توسعه پایدار، همان گونه که در گزارش «آینده مشترک ما» تعریف شده است ، با آرمان عدالت بین نسلی یا انصاف موجود بین نسل ها ارتباط نزدیکی دارد . توسعه پایدار ، مسئولیت هر نسل در خصوص منصف بودن نسبت به نسل آینده از طریق به جا گذاشتن میراثی از ثروت برای نسل آتی که کمتر از آنچه خود از نسل قبل به ارث نبرده باشند را به رسمیت می شناسد. ^۱

در ارائه تعریفی قابل قبول برای این حقوق می توان گفت حقی است که به موجب آن منافع یک نسل از لحاظ پیشرفت طبیعی میراث فرهنگی که از نسل قبلی به ارث رسیده است، به نسل آینده انتقال می‌یابد و این حداقل تعریف قابل قبول حساب می‌آید که بر اساس این حق، حفاظت

از منابع طبیعی تجدیدپذیر و همچنین حمایت از اکوسیستم و جریان های تقویت کننده حیات و علاوه بر آن حمایت از دانش بشر و فرهنگ و هنر به عنوان یک ضرورت تلقی می شود و مستلزم اجتناب ازفعالیت های زیان آور و آثار غیر قابل جبران آن بر طبیعت و میراث فرهنگی است. (جمالی,۸۹,۱۳۸۹)

باید اذعان داشت که انصاف را می توان از یک سو مبنایی برای حصول توسعه پایدار و از سوی دیگر پیامد آن دانست. بر اساس این اصل، استفاده و بهره برداری از منابع زیستی برای نسل حاضر در عین حال که یک حق است این تعهد را نیز به همراه دارد که نسل حاضر در اجرای چنین حقی باید اثرات بلند مدت فعالیت هایش و همچنین پایداری منابع طبیعی و محیط زیست جهانی را در رابطه با منافع نسل آینده در نظر بگیرد.

______________________________

^۱ گروه صلح کرسی حقوق بشر، صلح و دموکراسی یونسکو دانشگاه شهید بهشتی، حقوق زیست محیطی بشر، تهران: نشر داد گستر، ۱۳۸۹، ص ۱۶۵٫

۲-۳-۲) تحقیقات خارجی

برخی از تحقیقات انجام شده مرتبط با فرضیه های تحقیق در خارج از ایران به شرح زیر است :

• • • چو^[۱۱۶](۱۹۹۸) ارتباط میان ساختار مالکیت ، سرمایه گذاری و ارزش شرکت را برای ۵۰۰ شرکت تولیدی فورچن در سال ۱۹۹۱ بررسی کرد . در بخش سرمایه گذاری شرکت ، ضمن انتخاب ۲۳۰ شرکت به عنوان نمونه ، هزینه ی سرمایه و هزینه تحقیق و عملیات مورد توجه قرار گرفته است . در بخش ارزش شرکت نیز Q توبین برای ۳۲۶ شرکت محاسبه شده است و فرضیه ی تعیین کنندگی سرمایه گذاری توسط ساختار مالکیت مورد بررسی قرار گرفته است . ‌بر اساس نتایج رگرسیون حداقل مربعات معمولی^[۱۱۷] در این تحقیق ، ساختار مالکیت بر سرمایه گذاری و ارزش شرکت مؤثر بوده است و همچنین ‌بر اساس نتایج رگرسیون همزمان^[۱۱۸]، سرمایه گذاری بر ارزش شرکت و ساختارمالکیت مؤثر بوده است و ارزش شرکت بر ساختار مالکیت ، تأثیرگذار و عکس آن صادق نبوده است . به ویژه ، رابطه ی بین ساختار مالکیت وQ توبین در ۷ درصد پایین سطح مالکیت ، مثبت و معنادار و بین ۷ تا ۳۸ درصد سطح مالکیت ، منفی و معنادار و بالای ۳۸ درصد ، این تأثیر مثبت و بی معنا بوده است (Cho.M.H,1998,pp 103-121 ) .

  

• استولز و شین^[۱۱۹] (۲۰۰۰) تحقیقی را تحت عنوان ارزش شرکت ، ریسک و فرصت های رشد^[۱۲۰] انجام دادند . این تحقیق با هدف تعیین ارتباط بین ارزش شرکت و ریسک انجام شده است و فرصت های رشد پیش روی شرکت و سرمایه گذاران را معرفی ‌کرده‌است . در این تحقیق ارزش شرکت با شاخص Q توبین اندازه‌گیری شده است . دوره زمانی این تحقیق ۱۹۶۵ تا ۱۹۹۲ است و جامعه ‌آمار آن شامل کلیه شرکت‌های ثبت شده در کامپستیت^[۱۲۱] است .

Q توبین ، با افزایش ریسک سیستماتیک افزایش یافته ولی با افزایش ریسک غیر سیستماتیک کاهش می‌یابد . افزایش در ریسک کلی شرکت نیز باعث کاهش در Q توبین می‌گردد . یعنی Q توبین با ریسک سیستماتیک شرکت نسبت مستقیم و با ریسک غیر سیستماتیک و ریسک کلی آن رابطه معکوس دارد . این نتیجه در طی زمان در چند نمونه تأیید شده است بجز ‌در مورد شرکت‌های بسیار بزرگ . Q عبارت است از ارزش بازار سرمایه (E) بعلاوه بدهی (D) تقسیم بر دارایی‌ها (A) یعنی . در اینجا بدهی ‌بر اساس ارزش دفتری محاسبه می‌شود . زیرا محاسبه ارزش بازار آن امکان پذیر نیست . همچنین در این تحقیق سنجش‌های مختلفی از ریسک به کار رفته است اما عمدتاًً منظور از ریسک ، ریسک کلی است که به معنی جمع ریسک سیستماتیک و غیرسیستماتیک است . نتایج آزمون فرضیه های تحقیق ‌به این صورت است :

۱ـ امکانات رشد : افزایش در نوسانات ، ارزش امکانات رشد را افزایش می‌دهد . از آنجایی که امکانات رشد بخشی از A-V (A ارزش دارایی‌های شرکت و V ارزش خود شرکت) می‌باشد، افزایش در ارزش امکانات رشد موجب افزایش Q می‌شود .

۲ـ هزینه ریسک : نظریه های ساختار سرمایه ثابت موجود و نظریه های مدیریت ریسک نشان می‌دهد که یک ارتباط منفی بین تغییرات غیرمنتظره در ریسک وQ وجود دارد .

۳ـ فرض ثابت بودن ارزش دفتری دارایی‌ها : افزایش در ریسک ، موجب افزایش در ارزش سرمایه می‌شود . چه بسا با وجود ریسک ثابت برای ارزش شرکت و با وجود بدهی ثابت ، افزایش در ارزش شرکت موجب کاهش نوسانات سرمایه می‌شود . با فرض ثابت بودن نوسانات ارزش شرکت ، یک ارتباط منفی بین تغییرات در ریسک سرمایه و تغییرات در Q وجود دارد و این ارتباط منفی می‌بایست برای شرکت‌های دارای بدهی زیاد ، بیشتر باشد . علاوه بر این ، مدل قیمت گذاری اختیار معامله دلالت بر این دارد که ارتباط بین ریسک و ارزش شرکت بی‌تناسب است .

در این تحقیق ، وجود یک ارتباط مثبت بین تغییرات و ریسک سیستماتیک و تغییرات در Q و وجود یک ارتباط منفی بین تغییرات در ریسک غیر سیستماتیک و Q تأیید گردید . این ارتباطات در طی زمان و برای ویژگی‌های مختلفی صدق می‌کند . همچنین بین تغییرات ریسک کلی و Q نیز یک رابطه منفی وجود دارد ، به طور آشکارا ارتباط اخیر ‌در مورد شرکت های بزرگ صدق نمی‌کند . یک توضیح احتمالی این حالت می‌تواند این باشد که شرکت‌های بزرگ به علت دسترسی آسانتر به بازارهای مالی و به صرفه بودن مدیریت ریسک در آن ها ، کمتر به ریسک اهمیت می‌دهند (Stulz & Shin , 2000) .

• • آلایانیس و وستون^[۱۲۲](۲۰۰۱) تحقیقی را بر روی استفاده از مشتقات ارز خارجی و تأثیر آن بر ارزش شرکت ها انجام دادند . این تحقیق بر روی ۷۲۰ شرکت غیرمالی بزرگ صورت گرفته و بازه ی زمانی آن از سال ۱۹۹۰ تا ۱۹۹۵ بوده است . نتایج تحقیق حاکی از آن بود که ارتباط مثبتی بین استفاده از مشتقات ارز خارجی و Q توبین وجود داشته و این می‌تواند بر ارزش شرکت ها مؤثر واقع گردد (Allayannis & Weston,2001,pp 243-276) .

• • ناصر و جوید^[۱۲۳](۲۰۰۲) به ارتباط بین سیاست تقسیم سود ، ساختار سرمایه ، سودآوری و ارزش شرکت در کشور تونس پرداختند . در این تحقیق از داده های تابلویی نامتعادل استفاده شده است . خلاصه یافته های اصلی تحقیق حاکی از آن است که سودآوری و نسبت اهرم ، تأثیر مثبت بر ارزش شرکت دارد در حالی که پرداخت سود تأثیر معکوس بر ارزش شرکت ها دارد (Naceur.B &Goaied.M,2002,pp 843-849) .

• گای و همکاران^[۱۲۴] (۲۰۰۳) تحقیقی را تحت عنوان ” شرکت ها به چه میزانی با بهره گرفتن از مشتقات مالی پوشش ریسک را انجام می‌دهند” انجام دادند . آن ها در این تحقیق میزان نوسان های ریسک را در ۲۳۴ شرکت غیر مالی بزرگ که از مشتقات مالی استفاده می‌کردند بررسی نمودند . آن ها با بهره گرفتن از پایگاه داده ای کامپستیت ، اطلاعات سالانه ۱۰۰۰ شرکت را که دارای بیشترین ارزش بازار بودند طی سال های ۱۹۹۵ تا ۱۹۹۷ تهیه نمودند . به منظور تخمین میزان پوشش ریسک نیز سه فرض را که نشان دهنده اهمیت مشتقات مالی بود در نظر گرفتند که عبارتند از :

1. 1. فرض نمودند که تمامی شرکت هایی که از مشتقات برای پوشش ریسک استفاده نموده اند ، ریسک آن ها سیر نزولی می‌یابد .

1. 1. حساسیت هر یک از مشتقات مالی شرکت ها را نسبت به نرخ بهره ، نرخ ارز و قیمت کالا برآورد نمایند .

1. فرض نمودند که اثرات نرخ بهره و نرخ ارز و قیمت کالا بر جریان های نقدی و ارزش شرکت ها اثر مثبت دارد .

نتایج تحقیق حاکی از آن بود که تعداد کمی از شرکت های غیر مالی که از مشتقات مالی استفاده کرده‌اند در معرض ریسک قرار گرفته اند و بخش زیادی از ریسک آن ها پوشش داده شده و منجر به افزایش عملکرد و ارزش شرکت ها گشته است (Guay,2003,pp 423-461) .

هرچند سال هاست که از تعریف فوق می کذرد، ولی به لحاظ اصولی باید این تعریف را قابل قبول دانست. با این حال نباید از نظر دور داشت که مسائل و موضوعات مربوط به کشتی رانی امروز، به لحاظ توسعه و پیشرفت های صنعتی و تکنولوژی با سال های گذشته تفاوت های بسیاری پیدا ‌کرده‌است و در نتیجه باید در تفسیر و تعرف فوق علاوه بر ایمنی به مسائلی چون آلودگی نفتی، آلودگی های غیر نفتی از نوع سموم و زباله های کشتی ها و موارد دیگری از این دست توجه داشت.

توسعه ی دامنه ی موضوعات و مطالعات حقوق دریایی باعث شده است تا این رشته از حقوق، که در گذشته بیشتر در قلمرو و حقوق خصوصی قرار می گرفت، در حوزه ی مطالعات حقوق عمومی نیز وارد شود. در نتیجه در برخی از موارد نقش دولت ها نسبت به گذشته پر رنگ تر شده است.

بند اول : بیمه حمل ونقل دریایی

اصولا بیمه‌ حمل‌ و نقل‌کالا پوششی‌است‌ که‌ بیمه‌گر ‌در مقابل‌‌ دریافت‌ حق‌بیمه‌ متناسب‌ با پوشش‌ بیمه‌ای‌ ‌از بیمه‌گذار، تعهد می‌کند که‌ چنانچه‌ کالای‌ مورد بیمه‌ در جریان‌ حمل‌ و جابجایی‌ ازمبدأ به ‌مقصد مندرج‌ در بیمه‌نامه‌ و به ‌علت ‌وقوع ‌یکی ‌از خطرات ‌مندرج‌ در بیمه‌نامه ‌تلف‌ و یا دچار خسارت ‌شد و یا بیمه‌گذار ‌بر اساس‌ قوانین‌ و مقررات ‌بین‌المللی‌ متحمل ‌پرداخت‌ هزینه هایی‌گردید، زیان‌ وارد به‌کالا را جبران‌ کرده‌ و هزینه ها را هم‌ بپردازد. البته‌علاوه ‌بر پوشش های‌ گفته‌شده‌، دربعضی از موارد زیان‌ وخسارات ‌وارد به ‌اشخاص ‌ثالث‌ هم‌ تحت‌ پوشش‌ این ‌بیمه‌نامه‌ها قرار می‌گیرد

بند دوم : بیمه‌ نامه دریائی: Marine Insurance Policy

قرارداد بیمه‌ باربری‌ دریایی‌، قراردادی‌ است‌ که‌ ‌بر اساس‌ آن‌ بیمه‌گر تعهد می‌کند که‌ خسارات‌ وارد به‌ کالای‌ موردبیمه‌ را که‌ در جریان‌ حمل‌ بر اثر حوادث‌ دریا حادث‌ شده‌ باشد با توجه‌ به‌ شرایط و استثنائات‌ بیمه‌نامه‌ جبران‌ کند. بایدبه‌ این‌ واقعیت‌ توجه‌ کرد که‌ تعهد بیمه‌گر در جبران‌ خسارت‌ واردصرفاً مربوط به‌ مواردی‌ است‌ که‌ تلف‌ کالا و یاخسارت‌ ناشی‌ از خطرات دریا و یا حوادث‌ وسیله‌ نقلیه‌ باشد. در ایران‌ شرکت‌های‌ بیمه‌ به‌ طور معمول‌، بیمه‌نامه‌های‌باربری‌ دریایی‌ خود را ‌بر اساس‌ شرایط بیمه‌نامه‌های‌ انستیتوی‌ بیمه‌گران‌ لندن‌ ‌صادر می‌کنند، یعنی‌این‌ که‌ صنعت‌بیمه‌ کشور پذیرای‌ اصول‌ و مقررات‌ یکنواخت‌ بازارهای‌ بیمه‌ جهانی‌ شده‌است‌ تا داد و ستد اتکایی‌ هم‌ در این‌ زمینه‌تسهیل‌شده‌باشد.
نگاهی‌ به‌ حجم‌ واردات‌ و صادرات‌ کالا چه‌ قبل‌ و چه‌ بعد از انقلاب‌ گویای‌ فعالیت‌های‌ اقتصادی‌ کشور است‌ واهمیت‌ استراتژیک‌ بیمه‌نامه‌ حمل‌ و نقل‌ دریایی‌، زمینی‌ و هوایی‌ را نشان‌ می‌دهد.کالای‌ خریداری‌ شده‌ بدون‌ در نظر گرفتن‌ نحوه‌ خرید آن‌ به‌ وسیله‌ خریدار و یا فروشنده‌ بیمه‌ می‌شود. در بیمه‌نامه‌باربری‌ دریایی‌، بیمه‌گر تعهدات‌ خود را در قبال‌ بیمه‌گذار به‌روشنی‌ در بیمه‌نامه‌ تصریح‌ و استثنائات‌ را مشخص‌می‌کند. به‌ منظور ارائه‌ یک‌ تقسیم‌بندی‌ مفید و ساده‌، بیمه‌نامه‌های‌ باربری‌ را برحسب‌ نوع‌ بیمه‌نامه‌ و نوع‌ کالای‌ موردحمل‌ می‌توان‌ به‌ چهار گروه‌ اصلی‌ و اساسی‌ تقسیم‌ کرد که‌ به‌ اختصار به‌ شرح‌ آن ها می‌پردازیم‌. قبل‌ از ورود به‌ بحث‌درباره‌ انواع‌ بیمه‌نامه‌های‌ باربری‌، لازم‌ است‌ این‌ مسئله‌ توضیح‌ داده‌ شود که‌ بیمه‌ بدنه‌ کشتی، خسارت‌همگانی، هزینه های‌ نجات‌،عدم‌ تحویل‌ کالا و خطر جنگ در طبقه‌بندی‌ بیمه های‌ دریایی‌ قرارمی‌گیرند

خساراتی که در بیمه نامه دریائی تحت پوشش قرار می‌گیرد: باید توجه داشت که فقط خطرات و خساراتیکه جنبه اتفاقی و غیر قابل پیش‌بینی دارد در تحت بیمه نامه دریائی پوشیده است ، لذا ، خساراتیکه ناشی از فرسودگی طبیعی کشتی و یا کالا و عیب ذاتی کالا مثلاً کرم خوردگی در خشکبار ، زنگ زدن در تیر آهن باشد شامل پوشش بیمه نمی باشد ، ‌بنابرین‏ خسارات وارده به دو طبقه مشخص تقسیم می شود .
۱– خسارات عمدی که ممکن است از روی حسن نیت و به منظور حفظ کشتی و جلوگیری از غرق شدن آن حادث شده باشد مانند ریختن کالا به دریا Jettison به منظور سبک کردن کشتی در مواقع طوفان که در این صورت تابع مقررات GENERALAVERAGE خواهد بود.
۲– خسارات غیر عمدی که در اثر حوادث اتفاقی و غیر قابل پیش‌بینی به وجود آید بشرح زیر می‌باشد:
الف ) زیان‌های حاصل از دریا : این خسارات شامل کلیه خطراتی می‌گردد که در اثر سفر دریا حاصل می شود مانند: تصادم کشتی با کشتی دیگر یا به گل نشستن و غرق شدن کشتی.
ب) آتش سوزی در دریا که ممکن است کشتی یاکالا به طور اتفاقی دچار آتش سوزی شود و یا کالا به علت اطفاء حریق ‌آب‌دیده شود.
ج) احتراق کالاهای محترقه یا آبدیگی یا خطرات ناشی از دزدان دریائی .

بند سوم : فرانشیز

معافیت از جبران خسارت که در اصطلاح بیمه به فرانشیز معروف است ،عبارت از میزان معینی از خسارت است که بیمه گر از پوشش آن معاف است ، مثلاً : اگر فرانشیز بیمه ای ‌یک‌هزار ریال باشد در صورتی که خسارت وارده به کالا بالغ بر ۶۰۰۰ ریال باشد ، شرکت بیمه از پرداخت ‌یک‌هزار ریال اول معاف و فقط نسبت به ۵۰۰۰ ریال تأمین خسارت خواهد شد.

بند چهارم : خسارت خاص

قبل از هر چیز باید متذکر شد که کلمهAverage از کلمه Avarie فرانسه اخذ شده است و در مبحث بیمه دریائی به معنای خسارت عام می‌باشد که در حین سفر دریائی حادث شده است . از نظر قانون بیمه دریائی خسارت خاص عبارت است از خسارتی محدود به کشتی یا محمولات که در اثر خطرات دریائی ایجاد شده و مورد خسارت در قبال آن خطر یا خطرات تحت پوشش بیمه بوده و شامل خسارت عام General Average نباشد. برای مثال ممکن است کشتی با هوای طوفانی مواجه شده و در اثر فرو ریختن امواج بر روی عرشه و انبار های کشتی محموله کشتی ( مثلاً اگر شکر باشد ) قسمتی از شکرها در آب حل گردند ، در این صورت صاحب کشتی نیز بخشی از کرایه خود را هنگام تحویل محموله در مقصد از دست خواهد داد.
در خسارت خاص زیان وارده باید تصادفی و به طور اتفاقی و در اثر خطراتی که محموله در قبال آن بیمه شده بوقوع پیوندد و موضوع خسارت منحصراًً مربوط به بیمه کننده و بیمه گر باشد ، نکته آخر ، تفاوت مشخص بین خسارت خاص و خسارت عام می‌باشد . جبران خسارت خاص از طرف بیمه گر ، برخلاف خسارت عام ، تابع فرانشیز مندرج در بیمه نامه می‌باشد .

خسارات خاصی که ‌در مورد کشتی‌ها مد نظر قرار می‌گیرد عبارت است از:

۱– هزینه معقولانه تغییرات که به طور منطقی و موجه صورت گرفته باشد .
۲– فرسودگی و شکستگی های مخصوص که به طور بخصوص به وجود آمده باشد .
۳– هزینه انتقال کشتی از یک بندر که فاقد امکانات تعمیرات است به بندر دیگر .
۴– دستمزد و آذوقه کارکنان کشتی که به جهت تعمیرات بیکار مانده اند .

بند پنجم : خسارت عمومی

ایقاع نیز مانند قرارداد ممکن است به نمایندگی انجام شود و ایقاع کننده اصیل نباشد: مانند اینکه شخصی، به وکالت از سوی شوهر، زن او را طلاق دهد (ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی) یا پدری به ولایت از کودک خود اخذ به شفعه کند. در این فرض است که داشتن اختیار (به معنی سمت) از شرایط درستی و نفوذ ایقاع قرار می‌گیرد و فقدان آن ایقاع را فضولی می‌کند. همچنین است جایی که ایقاع کننده سمت انجام دادن آن را دارد، ولی در اجرای سمت به مصلحت موکل گام بر نمی دارد.

مواردی که ایقاع به قید مباشرت انجام می پذیرد نادر است. پس، ‌در مورد تردید می توان به اصل «نیابت پذیری» ایقاع استناد کرد. این اصل سبب می شود که قیاس مواردی که قانون حکمی ندارد با مصداقهای مسلم حقوقی منطقی جلوه کند. برای مثال، در فسخ نکاح که قانون حکمی درباره لزوم مباشرت همسر ندارد، می توان با قیاس با طلاق نتیجه گرفت که فسخ نیست ممکن است به وکالت انجام پذیرد؛ همچنان که ارتباط نزدیک این تصمیم با شخصیت همسر این فکر را به ذهن القا می‌کند که به نمایندگی قانونی محجور نمی توان نکاح او با همسرش را فسخ کرد و از این حیث مانند طلاق است.^[۳۴]

بند پنجم: فسخ

یکی از اسباب شایع انحلال قراردادها فسخ است. با توجه ‌به این که قرارداد مذکور در مو اقعی لازم یا غیر قابل فسخ می‌باشد، طرفین می‌توانند با توافق یکدیگر آن را تفاسخ یا اقاله نمایند (البته در صورتی که به حقوق قانونی مرسل الیه خللی وارد نیاید).

واژه خیار، مصدری است به معنای اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد، به همین جهت معمولاً همراه با کلمه فسخ می‌آید و می‌گویند خیار فسخ. خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آن ها و گاه به شخص ثالث داده می­ شود. اجرای این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است برخلاف اقاله(برهم زدن معامله با توافق) که با تراضی واقع می‌شود.

فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است.^[۳۵]

فسخ که به آن انحلال ارادی قرار داد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث.

فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد.

لفظ خیار در لغه عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختیاراتست و معنی لغوی آن مالک شدن امری است بر سبیل‏ اطلاق اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا غیر آن و همیشه متعلق خیار افعال انسانی است و اطلاق نمیشود بر مالک شدن اعیان و منافع و اگر بگویند اختیار فلان عین‏ یا منفعت به دست فلان است مقصود این است که تصرفات‏ در آن یا مدخله در آن باختیار اوست و اینکه تعریف خیار کرده ‏اند که مالک شدن امری است و تعبیر از خیار بمالک‏ نموده ‏اند برای این است که معلوم شود خیار از حقوق است‏ نه از احکام ‌بنابرین‏ اجازه یا رد در عقد فضولی و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکاله و عاریه و غیرهما از احکام‏ شرعیه هستند نه از حقوق از این جهه است که اجازه یا رد و همچنین تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل‏ بورثه می شود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است‏ و از اینجا استنباط می شود فرق بین حق و حکم که حق‏ مرتبه ضعیفه است از ملکیت بخلاف حکم که ملکیتی برای‏ محکوم له ایجاد نمیشود مثلا اگر شارع یا مقنن بگوید خوردن گوشت یا آشامیدن آب جایز است این حکم‏ نیست مگر مجرد انشائی از جانب شارع یا مقنن ولی محکوله‏ این حکم را نمیتوان گفت واجد ملکی یا حقی شده بخلاف‏ حق که اگر شارع یا مقنن حقی را برای کسی قائل شد مانند حق خیار این حق ملک او می شود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.^[۳۶]

بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دارد، چرا که در عقود جائز هر کدام از طرفین می‌تواند هر زمان که اراده کند، عقد را بر هم زند. بحثی که در عقود لازم مطرح است آن است که آیا مدعی فسخ عقد، حق فسخ دارد یا این­که باید به عقد ملتزم بماند؟

با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یک­طرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد، و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی این­که یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون این­که نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که ‌به این عمل ایقاع گفته می‌شود.^[۳۷]

بند ششم: انفساخ

انفساخ در لغت، مصدر باب انفعال از ریشه «فسخ»، به معنای شکسته شدن، برانداختن، باطل شدن و در فقه و حقوق، از اثر افتادن یک عمل حقوقی بیرون از ارادۀ ایجاد کنندگان آن می‌باشد.

به انفساخ، انحلال قهری نیز گفته می‌شود، یعنی بدون ارادۀ طرفین عقد منحل می‌شود. منظور از قهری بودن انحلال، یعنی این­که عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند. پس قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود.^[۳۸]

انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌کنند.

۱) انفساخی که به طور مستقیم ناشی از ارادۀ صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ای که پس از پایان مدت یک سال خود به خود از بین برود.

۲) انفساخی که ناشی از حکم قانون­گذار است، ولی به گونه‌ای است که قانون­گذار، ارادۀ‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌کند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده ۳۸۷ قانون مدنی که اگر مبیع قبل از قبض تلف شود عقد فسخ می‌شود، این فسخ–­ ­­­انفساخ ناشی از ارادۀ ضمنی طرفین است که اگر مبیع از بین رفت، دیگر تعهد از بین می‌رود.

۳) انفساخی که ناشی از حکم قانون­گذار است، ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است، مانند انحلال همۀ قراردادهای جائز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین.^[۳۹]

گفتار دوم: واژگان مرتبط

در این گفتار به بررسی واژگان مرتبط با موضوع تحقیق پرداخته می شود.

بند اول: انحلال عقد

موضوع اصل لزوم که از ماده ۲۱۹ ق.م استنباط می‌شود، تنها عقد است و ایقاعات را شامل نمی‌شود. ایقاعات اعمال حقوقی یک‌جانبه‌ای هستند که برای تشکیل شدن تنها به یک اراده نیازمند می‌باشند. برخلاف عقود که برای ایجاد نیازمند حدأقل دو اراده هستند.^[۴۰] البته شکی نیست که ایقاعات نیز، اعمال حقوقی لازم و غیر قابل فسخ هستند اما این حکم از دلایل خاص مربوط به ایقاعات به دست می‌آید و ماده ۲۱۹ ق.م از آن منصرف می‌باشد. در مقابل باید گفت که اصل لزوم بر همه‌ انواع عقد، حاکم است. خواه معین باشد یا غیر معین، تملیکی باشد یا عهدی، منجّز باشد یا معلّق و منحصراًً عقودی که قانون آن‌ ها را جایز اعلام ‌کرده‌است، از شمول اصل لزوم خارج می‌باشند.^[۴۱]

ماده ۱ قانون مذبور :«معسر کسی است که به واسطه عدم دسترسی به اموال ودارایی خود موقتاً قادر به تادیه مخارج عدلیه ویا محکوم به نباشد».

‌در مورد اعسار از محکوم به آمده است :

به طرفیت محکوم له دعوای اصلی ، در محکمه ی بدایت که به دعوای اصلی رسیدگی می کرد اقامه می شد .در رسیدگی به دعوای اعسار از محکوم به هر گاه محکوم علیه نسبت به معافیت موقتی از پرداخت هزینه دادرسی نیز ادعای اعسار می نمود ، در این صورت به صورت موقت وبدون رسیدگی مخصوص از تادیه هزینه مذکور معاف می شد(مواد ۱۹لغایت ۲۱ قانون اعسار وافلاس ).

به عرضحال اعسار از محکوم به ،اوراق ذیل باید ضمیمه شود :

مدارکی که مشعر براین باشد که مدعی اعسار اموالی دارد ( با تعیین قیمت اموال مذبور ) ولی دسترسی به آن ها ندارد .

-شهادت کتبی چهار نفر از اشخاصی که از وضعیت معیشت وزندگی مدعی اعسار مطلع باشند، با قید اسم، شغل ووسایل گذران مدعی اعسار وعدم تمکن او برای پرداخت محکوم به با تعیین مبلغ .

ضمناً هویت شهود باید توسط نظمیه یا نایب الحکومه یا کد خدا تصدیق می شد مگر اینکه شهود در نزد محکمه معروف بودند . مدیر دفتر مکلف بود پس از وصول عرضحال اعسار در ظرف مدت دو روز پرونده را به نظر حاکم محکمه برساند تا چنانچه حاکم حضور شهود را در جلسه دادگاه لازم بداند مراتب را به مدعی اعسار جهت اقدام اخطار نماید.^[۱۲]

‌در مورد اعسار از پرداخت هزینه دادرسی آمده است

مدعی اعسار برای اثبات ادعای خود باید شهادت کتبی چهار نفر از اشخاصی که از وضعیت معیشت وزندگی مدعی اعسار مطلع بودند، به عرضحال خود که شامل اسم، شغل ووسایل گذران مدعی اعسار وعدم تمکن او برای پرداخت مخارج دعوای مطروحه با تعیین مبلغ آن بود ضمیمه می‌نمود . مدیر دفتر مکلف بود ظرف مدت دو روز از تاریخ وصول عرض حال اعسار ، پرونده را مانند مورد افلاس از محکوم به ، به نظر حاکم محکمه برساند تا در صورت لزوم ، شهود احضار شود.همچنین مدیر دفتر یک نسخه عرضحال اعسار وپیوست های آن را برای مدعی العموم ونسخه دیگر را برای طرف دعوی اصلی باقید روز جلسه دادگاه ابلاغ می نمود عدم حضورطرف دعوی اصلی مانع از رسیدگی وصدور حکم نبود.^[۱۳]

(مستفاد از مواد ۸ و۱۱ قانون اعسار وافلاس ) همین که اعسار کسی ثابت می شد ، معسر از مراتب ذیل استفاده می نمود :

-معافیت موقتی از تادیه تمام یا قسمتی از دادرسی که برای معافیت از مخارج آن ادعای اعسار شده بود.

-حق داشتن وکیل مجانی .

– معافیت از دادن تامینی که بایداتباع خارجی بدهند در صورتی که مدعی اعسار از اتباع خارجی بود.

ضمناً در رسیدگی به دعوای اعسار مدعی موقتاً از کلیه مخارج عدلیه راجع به دعوی اعسار معاف می شد (ماده ۳قانون اعسار وافلاس ) .

ملاحظه می شود که معسر در دعوی اعسار خواه ‌در مورد محکوم به وخواه درمورد هزینه دادرسی می‌توانست با ضمیمه کردن شهادت کتبی چهار نفر به دادخواست خود از دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به دعوای اصلی را داشت از پرداخت هزینه های مذکور تقاضای معافیت نماید .

دوم : مفلس

ماده ۲ قانون اعسار افلاس واعسار ۱۳۱۰ مفلس را چنین تعریف ‌کرده‌است : « مفلس کسی است که دارایی او برای پرداخت مخارج عدلیه ویا بدهی او کافی نیست » . برابر ماده ۲۵ قانون مذبور مدعی افلاس خواه ‌در مورد محکوم به وخواه ‌در مورد هر بدهی دیگر خود باید عرضحال اعساربه محکمه صلح محل اقامت خود تقدیم می کرد وبه عرضحال موصوف صورت مشروحی از کلیه دارایی خود اعم از مطالبات واموال منقول وغیر منقول وهمچنین صورت مفصلی از کلیه قروض مربوط با تعیین اسم وشغل ومحل اقامت طلبکاران وبابت قرض ضمیمه می کرد .پس از تسلیم عرضحال مذکور، طلبکاران مدعی علیهم دعوی افلاس مدعی اعسار محسوب می شدند .

اما ‌در مورد آیین دادرسی افلاس ماده ۲۵ قانون اعساروافلاس ،طرزرسیدگی به دعوی افلاس وطریقه تعیین ‌مدیر تصفیه وحدود اختیارات او حتی برای فروش اموال مفلس وتقسیم آن بین طلبکاران ووصول مطالبات ‌و اقامه دعوی بر علیه مدیونین او وتشخیص مطالبات را به نظامنامه تنظیمی از طرف وزارت عدلیه احاله می‌داد. قسمت اخیر ماده مذکور در تقسیم دارایی مفلس بین طلبکاران ، به اشخاصی که نسبت به مال مفلس حق عینی داشتند ‌در مورد خودمال مزبورویا قیمت آن ، اولویت قایل شده وآنان را جزء طلبکاران ممتازه محسوب می نمود .

‌در مورد ادعای افلاس برای معافیت از هزینه دادرسی مدعی افلاس ، در حکم مدعی اعسار محسوب ‌و مشمول کلیه مواد مربوط به اعسار می گردید. و در صورت معافیت از هزینه دادرسی ، مدعی افلاس در حکم مدعی اعسارمحسوب ‌و مشمول کلیه مواد مربوط به اعسار می گردید. ولی در صورت معافیت مدعی افلاس از تادیه مخارج عدلیه ، مخارج وهزینه های مذبور از دارایی مدعی اخیر قبل از تقسیم آن بین طلبکاران موضوع می شد.(مواد ۲۶و۲۸ قانون اعساروافلاس) .^[۱۴]

د : قانون فعلی اعسار^[۱۵]

پس از تصویب قانون اعسار در ۲۰آذرماه ۱۳۱۳ ه.ش قانون اعسار وافلاس ۲۵ آبان ماه ۱۳۱۰ه.ش منسوخ شد. برابرماده ۳۳ قانون اعسار ناظر بر ماده ۵۱۲ قانون آ.د.م از بازرگان به استثنای کسبه جزء دادخواست اعسار پذیرفته نمی شود وبازرگان مدعی اعسار مکلف است ، برابر قانون تجارت دادخواست ورشکستگی بدهد. بدین ترتیب قانون اعسارصریحاً بین تاجری که قادر به ادای دیون خود نباشد، باشخص عادی که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به هزینه دادرسی یادیون خود نیست قایل به تفکیک شده است .

برابر ماده ۳۹ قانون اعسار ۱۳۱۰ه.ش از تاریخ اجرای قانون مذبور دیگردعوایی به عنوان افلاس پذیرفته نمی شود.^[۱۶]

گفتار دوم : ورشکستگی

در ایران ، بر خلاف بسیاری از کشورهای پیشرفته ، مقررات مربوط به ورشکستگی به طور قابل ملاحظه ای تحول نیافته است که اصولاً از سال ۱۳۱۸ که قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی به تصویب رسید، هیچ گونه تغییری در قانون گذاری ایجاد نشده است .^[۱۷]

اولین اثرتاسیس ورشکستگی در حقوق ایران در قوانین تجاری سال های ۱۳۰۳و۱۳۰۴ مشهود است .در این قوانین فصل ویژه ای به ورشکستگی اختصاص یافته که از قانون وقت فرانسه اقتباس گردیده بود.این مقررات در قانون تجارت مصوب ۱۳/۲/۱۳۱۲ تکمیل شد. ویژگی مهم این قوانین دخالت دادگاه درتصفیه اموال ورشکسته است به موجب قوانین ۱۳۰۳و۱۳۰۴ ، دادگاه برای تصفیه امور ورشکسته به طور موقت یک یا چند نفر را انتخاب می کرد وبعد از تعیین اموال ورشکسته هیئتی به نام «هیئت تصفیه قطعی » با کسب نظر طلبکاران ایجاد می شد تا اموال او را میان طلبکاران تقسیم کند. اما پس از تصویب قانون تجارت در سال ۱۳۱۲ این قاعده تغییر یافت وتعیین شخصی که امر تصفیه را انجام دهد (مدیر تصفیه ) برعهده دادگاه قرار گرفت .