اصل ۱۲۱ قانون اساسی اسپانیا بیان می‌دارد که «خسارات ناشی از خطای قضایی، و یا ناشی از کارکرد نابهجار نظام دادگستری، موجب ایجاد حق جبران خسارت بر عهده دولت می شود، طبق قانون.»

قانون مربوط به نظام قضایی، یک فصل خود را ‌به این موضوع اختصاص داده و مواد متعددی را ‌در مورد بازداشت موقت ناعادلانه در خود جای داده است.

شرایط لازم برای جبران خسارت ناشی از بازداشت موقت، به شکل بسیار مضیقی تعریف شده اند: از یکسو، خسارت وارده می بایست قابل محاسبه باشد، و از دیگر سو، متهم یا هیچ ارتباطی به جرم واقع شده نداشته باشد و یا عمل واقع شده، مصداق هیچ جرمی نبوده باشد. بر اساس رویه دادگاه عالی اسپانیا، چنانچه آزادی متهم به سبب فقدان ادله کافی بوده باشد، امکان جبران خسارت نیز وجود نخواهد داشت.

با این حال، امکان جبران خسارت، به سبب عملکرد نابهنجار نظام دادگستری، وجود دارد. همچنین است زمانی که مدت بازداشت بیش از مدت مجازات قانونی جرم بوده باشد.

تقاضای جبران خسارت می بایست مستقیما تقدیم وزیر دادگستری گردد. مبلغ غرامت، به تبع مدت بازداشت و نتایج مترتب بر آن (همچون از دست دادن جایگاه اجتماعی، از دست دادن امنیت، …) متفاوت خواهد بود. همچنین توجه خاصی به شخصیت متهم صورت خواهد گرفت (سن، سابقه کیفری، امکان بازگشت به وضع سابق،…).

تصمیم وزیر دادگستری قابل اعتراض در محاکم اداری است

در ایتالیا

مواد ۳۱۴ و ۳۱۵ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۹۸۸، جبران خسارات را به عنوان یک حق، ‌به‌رسمیت شناخته است: تمام افرادی که به هر دلیلی از بازداشت موقت رها می‌گردند، از حق جبران کامل خسارات برخوردار می‌گردد. همچنین در موارد صدور قرار منع تعقیب، و یا محکومیت به جرایمی که طبق قانون ماهوی یا شکلی امکان بازداشت آنان وجود نداشته است (مثلا محکومیت به جرایم دارای مجازات قانونی کمتر از چهار سال)، حق جبران خسارات وارد شده وجود دارد.

درخواست جبران خسارات، می بایست تسلیم دادگاه تجدیدنظر گردد تا در شعب ویژه مشورتی مورد بررسی قرار گیرد. حداکثر مبلغ قابل پرداخت به متهمان سابق، ۵۱۶,۴۵۷ یورو تعیین شده است؛ و برای هر روز ۲۳۵ یورو. با این حال، طبق قانون، مبلغ قابل پرداخت با ملاحظه کلیه شرایط و نیز خسارات وارد شده (اعم از خسارات مادی و خسارات معنوی) تعیین می‌گردد. تصمیمات شعبه ویژه دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قابل تجدیدنظر در دادگاه فرجام است.

از سوی دیگر، بر اساس قانون آئین دادرسی کیفری ۱۹۸۸، کسانی که قبل از بازداشت استخدام مؤسسات و نهادها بوده اند، پس از صدور حکم برائت و یا منع تعقیب، خودبخود به کار قبلی خود باز خواهند گشت.

مقررات مربوط به جبران خسارات ناشی از بازداشت غیرموجه (مواد ۳۱۴ و ۳۱۵) بازداشت ناشی از عملکرد خطای نظام قضایی (همچون کم کاری و بی توجهی قاضی)، را استثناء نکرده است. در صورت ورود از این طریق، هیچ سقفی برای پرداخت غرامت تعیین نشده است.^[۷]

مبحث دوم: خسارت مادی

گفتار اول: تعریف خسارت مادی

برای بررسی ضررهای مادی وارد بر متهمین بی‌گناه ابتدا به قوانین موضوعه پیرامون خسارت زدایی رجوع می‌شود تا معلوم شود که قانون‌گذار چه نوع خسارت‌های مادی را مورد حمایت قرار داده است. قانون‌گذار از ضرر و زیان مادی تعریفی نکرده اما باید گفت ضرر و زیان مادی به خسارت هایی اطلاق می‌شود که بر مال یا جسم یا بر منافع مالی انسان وارد می شود ‌بنابرین‏ اگر در نتیجه جرمی، جراحت و یا نقص عضوی به بدن وارد می‌شود، جزء ضرر و زیان مادی محسوب می‌شود.^[۸]

ضرر و زیان مادی در قانون آیین دادرسی کیفری تعریف نشده‌ است.در قوانین مدنی و مسئولیت مدنی در این مورد تعریفی نشده،علی الظاهر به علت وضوح موضوع و این که افراد و امثال آن را می توان تشخیص داد مقنن خود را از این تعریف بی نیاز دیده است. به نظر می‌ رسد بهتر است ضرر و زیان مادی به کسر ثروت و دارایی تعریف شود ضرر و زیان مادی ممکن است به واسطه از بین رفتن مال یا فوت منفعت حاصل شود.^[۹] البته نباید فراموش شود خسارت عدم النفع قابل جبران نیست، چرا که خسارت عدم النفع محتمل الوقوع است اما خسارت تفویت منفعت محقق الوقوع؛ به عنوان مثال اگر خانه ای را برای مدتی از استفاده مانع شوند تفویت منفعت صورت گرفته است، اما اینکه گفته شود اگر فلانی قرض من را پس می‌داد از آن فلان مبلغ به دست می آوردم خسارت عدم النفع است که قابل مطالبه نیست. تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.ا.د.م خسارت ناشی از عدم نفع را قابل مطالبه نمی داند و ماده ۱۴ قانون جدید ا.د.ک که به منافع ممکن الحصول اشاره می‌کند که عدم نفع با منافع ممکن الوصول تفاوت دارد و این امکان حصول عرفاً قطعی محسوب می شود. البته توجه به ماده ۹ اصلاحی ق.آ.د.ک. در این راستا ضروری است.

اساساً برای وقوع و جبران خسارت مادی قانون‌گذار چه شرایطی را مقرر داشته است؟ قانون اصول محاکمات جزایی مصوب ۱۲۹۰ فقط به جبران ضرر و زیان مادی در ماده ۹ تأکید داشته است. متعاقباً در ماده ۹ اصطلاحی آیین دادرسی کیفری به جبران خسارت معنوی و عدم النفع محقق و مسلم تأکید می‌کند. قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ با حذف ضرر و زیان معنوی صرفاً خسارت مادی و منافع ممکن الحصول را در ماده ۹ پذیرا و قابل جبران دانسته است.

در لایحه جدید آیین دادرسی هم خسارت مادی و هم معنوی را پذیرفته است. ماده ۱۴لایحه آ.د.ک. بیان می‌دارد: «شاکی می‌تواند جبران تمام ضرر و زیان های مادی و معنوی و منافع ممکن الحصول ناشی از جرم را مطالبه کند. تبصره ۱- زیان معنوی عبارت از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است. دادگاه می‌تواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جرایم و امثال آن حکم نماید.تبصره۲- هزینه های متعارف درمان که مازاد بر میزان دیه باشد مطابق نظر کارشناس یا بر اساس سایر ادله قابل مطالبه است».ممکن است این سوال پیش بیاید که این ماده ‌در مورد شاکی می‌باشد، ولی زمانی که متهم در مقام مدعی خصوصی دادخواست جبران خسارت می‌دهد پس یک دعوای حقوقی می‌باشد و تابع قوانین و موازین حقوقی است.

اینک که مبانی قانونی خسارت مادی در قانون آیین دادرسی کیفری مورد بررسی قرار گرفت، نگارنده به تعریف ارائه شده توسط حقوق ‌دانان می پردازد. با بررسی قوانین موضوعه ملاحظه می‌شود که قانون‌گذار به هنگام تصویب قوانین مربوط به امر کیفری، خسارت مادی را تعریف ننموده است و در شیوه قانون نویسی، خسارت را با واژگان متعددی مانند صدمه، آسیب و ضرر و زیان مترادف داشته است. برخی از حقوق ‌دانان خسارت مادی را شامل زیان‌هایی می دانند که در نتیجه آن ها لطمه بر یک مال وارد می‌آید و یا فرد از سودی که حصول آن قطعی بوده است محروم شده باشد و به طور کلی به کاستن از دارایی شخص و پیشگیری از فزونی آن تعریف شده‌است.^[۱۰]

۲٫نظریه اداره ی شایسته

در اداره ی شایسته، کارگزاران عمومی باید ضمن احترام به حاکمیت قانون و پیروی از آن، در عین آزاد گذاشتن جریان اطلاعات و قابل دسترس بودن آن برای همه، نظرات شهروندان را در اتخاذ و ابرازانواع تصمیم ها و اعلام های اداری ،مورد توجه قرار دهند و بدین ترتیب ،امکان ایجاد یک« دولت عدالت محور » را به مثابه یکی از لوازم نیل به «حکمرانی خوب » ، فراهم کنند^[۱۱۴]. در این معنا دولت عدالت محور، دولتی است که حداکثر سعی و تلاش خود را برای احقاق حقوق شهروندان به کار می بندد و در صدد است تا با اداره مناسب و مطلوب امور و خدمات عمومی، عدالت اجتماعی را درجامعه بیش از پیش، محقق و مجری سازد^[۱۱۵]

دکترین «اداره خوب »یا «خوب اداره کردن»^[۱۱۶]که به عنوان یک رویکرد جدید ،بسیاری از مفاهیم و نهادهای حقوق اداری معاصر را تحت تاثیر قرار داده است به «آیینهای اداری »و چگونگی به کار گیری «صلاحیت های اختیاری »در فرایند تصمیم گیری از سوی مقامات اداری مربوط می شود .آیین های اداری مسیری را ترسیم می‌کنند که مقامات اداری برای تصمیم گیری ‌در مورد یک پدیده عمومی ،با بهره گرفتن از صلاحیت های اختیاری که قانون به آن ها تفویض ‌کرده‌است ،اجرای تصمیمات اتخاذ شده و همچنین حل و فصل اختلافات ناشی از تصمیمات موصوف ،باید طی کنند.به طور خلاصه بر اساس ایده «اداره خوب» تصمیمات اداری باید مستدل بوده و مقام تصمیم گیرنده مکلف است که با ارائه دلایل و مستندات کافی تصمیمات خود را توجیح کند و همچنین شهروندان حق مشارکت^[۱۱۷] در جریان تصمیماتی را دارند که ،حقوق ،آزادیها و منافع آن ها را تحت تاثیر قرار می‌دهد در اینجا باید میان کارکردهای غیر ابزاری و کارکردهای ابزاری آیین های اداری تفکیک قائل شویم:

الف)کارکردهای غیر ابزاری^[۱۱۸] ـآیین های اداری^[۱۱۹] نقش خود را مستقل از پیامدهای ناشی از تصمیم نهایی ایفا می‌کنند . این کارکرد ها عبارتند از :

۱٫حمایت از کرامت شخصی^[۱۲۰] (رویکرد کرامت محورکه به ایده کانت مربوط می شود)

۲٫تقویت مشارکت شهروندان (تا حدودی به نظریه دموکراسی مفاهمه‌ای^[۱۲۱] که هابر ماس مطرح می‌کند پیوند می‌خورد)

۳٫ایجاد شفافیت^[۱۲۲]و ‌پاسخ‌گویی‌^[۱۲۳]

۴٫تقویت و موجه سازی^[۱۲۴]

بدین ترتیب ،آیینهای اداری ،فقدان توجیح منطقی^[۱۲۵] ناشی از عدم تعیین تکلیف قانونی در موردیک پدیده به هنگام تصمیم گیری در قلمرو اختیارات گزینشی ،با عرضه و تامین یک توجیح بیرونی^[۱۲۶] مبتنی بر «دموکراتیک تر کردن »و بهتر کردن پیامدهای تصمیم گیری ، جبران می‌کند..

ب )کارکرد های ابزاری .از این منظر ،آیینهای اداری ،درستی تصمیمات و پیامدهای ناشی از آن را تضمین می‌کنند .آیین های اداری برای موارد ذیل مفیدند:

1. 1. حمایت از حق ها و منافع (‌بنابرین‏ آیین های اداری به عنوان یک سپر حقوقی عمل می‌کند)

1. تقویت « خوب اداره کردن » در نتیجه ارتقای کیفیت تصمیما ت نهایی وقتی در تصمیم گیری اداری از صلاحیت های اختیاری استفاده می شود^[۱۲۷].

۳٫نظریه کارآمدی اقتصادی

برخی اقتصاددانان معتقدند که اتخاذ و به کارگیری تدابیر و ترتیباتی همچون اصول و قواعد مختلف حقوقیِ موجود در جهت تنظیم تعاملات بازار، نه تنها زمینه ارتقای کارآمدی اقتصادی جامعه را فراهم می‌کند، بلکه خود، موجب شکل گیری خودجوش سایر اصول و قواعد حقوقی نیز می شود. به عبارت بهتر، رشد و پیشرفت اقتصادی جامعه، بر پایه کاربست اصول مختلف حقوقی و اجتماعی در تنظیم روابط بازار آزاد، استوار است و در عین حال، برخی اصول کلی حقوقی نیز با الهام از قانون بازار و به منظور استقرار تعاملات منسجم تر در این حوزه، شکل گرفته اند.

بخش دوم:

نحوه اعمال تکلیف به ارائه دلیل در پرتو مطالعه تطبیقی آرائ قضایی

با توجه به مفهوم الزام به ارائه دلایل ، اهمیت حمایت از این اصل در زمان وقوع تصمیمی ،که بدون دلیل اخذ شده و با حقوق و منافع افراد در ارتباط است، بیش از پیش نمایان می‌گردد.

از طرفی، امروزه پذیرفته شده که قواعد حقوق و بویژه حقوق اداری بنا به دلایلی که عمدتاًً مبتنی بر رعایت عدالت و انصاف و حفظ اعتماد عمومی به اداره است، باید از انتظارهای معقول افرا د برای بیان دلایل تصمیمات و اعلام ها ی اداری حمایت کنند.

در این میان، مطالعه تطبیقی آرای قضایی نشان می‌دهد این ایده حمایت، که در حقوق بسیاری ‌از کشورها مورد تأکید قرار گرفته، تاکنون به اَشکال مختلفی به اجرا درآمده است: یکی، از طریق اعمال صحیح آئین، رویه ها و تشریفات اداری و نظارت بر حسن رعایت و اجرای آن؛ دیگری، از طریق ارزیابی مبانی و دلایل تصمیم ها و اعلام های اداری و بررسی نحوه برقراری و حفظ تعادل و توازن منافع عمومی و خصوصی در آن ها، و بالاخره، شیوه سوم، که در موارد خاص و در برخی از کشورها اعمال می شود، در قالب پذیرش مسئولیت به پرداخت غرامت بابت خسارات یا آسیب های ناشی از نقض یا زوال تصمیماتی که بدون دلیل قانع کننده وضع شده اند می‌باشد.

فصل اول :شرایط و ویژگی های دلیل تصمیم و زمان ارائه آن

همان طور که گفته شد مقام های عمومی دارای یک سری اختیارات تکلیفی و تشخیصی هستند که صلاحیت های تکلیفی آن ها توسط قانون به صورت تکیلف مشخص شده است .اما صلاحیت های اختیاری که مقام اداری را در تصمیم گیری آزاد گذاشته بدون وجود اصول حقوق اداری مشکلات جدی به بار خواهد آورد که نه تنها اعتماد عموم به دستگاه اداری و دولت کاسته می شود بلکه عواقبی از جمله خودسری و بی پروایی کارگزاران را در تصمیم گیری به وجود می آورد.در اینجا اصول کنترل قضایی می‌تواند اسب سرکش خودخواهی مقامات را کنترل کند به نحوی که تصمیمات کامل و معقولی توسط آن ها اخذ شود و به اجرا در آید.

-تحریک حس کنجکاوی یادگیرنده.

۴-اضطراب: منظور از اضطراب نوعی حالات هیجانی ناخوشایند و مبهم است که با پریشانی، وحشت، هراس، تپش قلب، تعرق، سردرد، بی­قراری، تکرار ادرار و تشویش همراه است. وجود اندکی اضطراب درانسان به عنوان یک حالت عاطفی و هیجانی نه تنها طبیعی است، بلکه فقدان کامل آن می ­تواند مشکلاتی را پدید آورد. یکی از دلایل اساسی افت تحصیلی دانشجویان و دانش ­آموزان، اضطراب امتحان است که در برخی از مطالعات سهمی در حدود پانزده تا بیست درصد داشته است. دانشجویی که اضطراب امتحان دارد، در هنگام امتحان به جای آن­که وقت و تمرکز خود را صرف پاسخ­دادن به سؤالات امتحان کند با افکار نامربوط و ناخوشایند که در آن هنگام ‌در مورد امتحان و پیامدهای منفی آن گریبانگیرش شده کلنجار می­رود. روش­های پیشگیری از اضطراب امتحان:

-ارزیابی واقع­بینانه و بدون اغراق از امتحان

-قرار ندادن اضطراب امتحان در مدار توجه

-رفتارهای سازنده مثل مشورت و تمرین

– ایجاد شایستگی برای غلبه بر اضطراب امتحان از طریق حساسیت­زدایی منظم

– ایجاد شایستگی برای غلبه بر اضطراب امتحان از طریق حساسیت­زدایی منظم

– برطرف کردن محرک­های نامطلوب در زمان امتحان

-خودرهنمون بودن

۵-روش مطالعه: یکی از دلایل افت تحصیلی برخی از دانشجویان این است که شیوه مطالعه آن ها بر طبق روش و اصول صحیح نیست و نه این­که لزوماً کم مطالعه ‌می‌کنند(سایت اینترنتی باشگاه اندیشه).

۶-هوش: هوش هر فرد را ‌می‌توان به دو نوع هوش عمومی و اختصاصی تقسیم کرد و هوش عمومی نوعی توانایی است که در اغلب فعالیت­های انسان خود را نشان می­دهد. هوش اختصاصی استعداد و توانایی خاصی است که فرد در یک یا چند زمینه خاص دارد. مطالعات مختلف نشان داده است که درصد بسیار اندکی (بین ده تا پانزده درصد) از موارد افت تحصیلی علت ناتوانی ذهنی و عدم کشش فرد است. امروزه دیگر ان اهمیتی را که در گذشته به هوش داده می­شد، داده نمی­ شود و آن ­چه مهم است صفاتی چون تحمل و بردباری، پشتکار داشتن، اعتماد به نفس و از شکست نهراسیدن است. هم وراثت و هم محیط عوامل تعیین کننده مهمی در توانایی هوش هستند. وراثت دامنه یا حداقل و حداکثر هوش فرد را مشخص می­ کند در حالی که محیط تعیین می­ کند فرد در کجای این دامنه است. مثلا وراثت تعیین می­ کند که بهره هوش یک شخص بین هشتاد تا صد و ده باشد حال اگر این فرد در محیط غنی و قوی و سرشار از محرک بزرگ شده باشد دارای بهره هوشی صد و ده خواهد بود (از آن بیشتر نخواهد بود) و اگر در محیطی بسیار فقیر هم بزرگ شده باشد دارای بهره هوشی هشتاد خواهد بود (کمتر از آن نخواهد بود) اکثر ما متاسفانه به خاطر شرایط محیطی از آن حداقل دامنه بهره هوشی که وراثت مشخص ‌کرده‌است استفاده می­کنیم. سالیان متمادی تصور می­شد که میزان هوش یک شخص در طول زندگی ثابت باقی می­ماند اما اکنون مشخص شده است که نمرات آزمون­های هوش که در کودکی به دست می­آیند شاخص­ های معتبری از کارکرد هوش در نوجوانی یا بزرگسالی نیستند (بلوم^[۶۹]، ۱۹۶۴؛ به نقل از بیابانگرد، ۱۳۷۸).

۷-توجه: برای به خاطر سپردن هر مطلبی اولین شرط ، توجه به آن مطلب است. در واقع اشکال بسیاری از افراد که از ضعف حافظه گله ‌می‌کنند از ضعف توجه و تمرکز است نه ضعف حافظه. هر چه بیشتر به چیزی توجه کنیم از مجموعه حواس بیشتر استفاده شده درک و فهم و بازیابی آن از حافظه آسان­تر خواهد بود. بین نگاه کردن و توجه کردن باید تمیز قائل شد. توجه عملی ارادی است در حالی که نگاه کردن غیر ارادی است. افرادی که از ضعف حافظه گله دارند به محرک­ها نگاه ‌می‌کنند نه توجه.

۸-برنامه­ ریزی: مراد از برنامه­ ریزی پیوسته درس خواندن نیست بلکه طبق برنامه و ضوابط درس خواندن و حتی تفریح کردن است. برنامه­ ریزی زمانی تاثیر بیشتری دارد که یادگیرنده این کار را با انگیزه درونی انجام دهد.توجه به تفاوت­های فردی و شرایط زندگی افراد در برنامه­ ریزی آموزشی بسیار مهم است.

۹-جنسیت: طباطبایی یزدی (۱۳۶۶) در مطالعه خود دریافته است که دختران در علم ادبی و پسران در علوم ریاضی و فنی توانایی بهتری دارند. هم­چنین طبق گزارش­های وزارت آموزش و پرورش میزان مردودی پسران بیشتر از دختران است.

۱۰-عوامل جسمانی: بیماری­های جسمی، نقص در رشد و تکامل بدن و از همه مهم­تر بعضی از غدد مترشحه داخلی تاثیر مهمی در رشد ذهنی افراد دارد. بیماری­هایی مانند گواتر، صرع ، تومورهای مغزی و … می ­توانند بر پیشرفت تحصیلی اثر بگذارند. نقص­های بدنی بیشتر آنهایی هستند که با بینایی، شنوایی و گویایی سروکار دارند. خوشبختانه نقص­های بینایی با مراجعه به هستند که با بینایی، شنوایی و گویایی سروکار دارند. خوشبختانه نقص­های بینایی با مراجعه به پزشک رفع می­ شود. اما نابینایان در کلاس­های ویژه و به وسیله خط بریل آموزش می­بینند. کودکان ناشنوا به ویژه در درس قرائت و آموختن زبان خارجی عقب­ماندگی پیدا ‌می‌کنند.اغلب این مشکل را ‌می‌توان با سمعک درمان کرد (میلانی­فر، ۱۳۸۴).

۱۱-شرایط عاطفی و روانی: شرایط عاطفی و روانی را ‌می‌توان به عنوان اصلی­ترین عامل پیشرفت یا افت تحصیلی دانست. بسیاری از دانشجویان با اینکه از بهره هوشی بالاتر از سطح متوسط و ظرفیت یادگیری قابل ملاحظه­ای برخوردارند اما صرفا به دلایلی از قبیل فقر عاطفی، انگیزه ناکافی، عدم پشتکار، فقدان اعتماد به نفس، عدم کفایت در ابراز وجود، کمی احساس خودارزشمندی، کم­رویی، نداشتن نگرشی مثبت و قوی برای زندگی و تعارض روانی و غیره دچار بی­اشتهایی تحصیلی شده نمی ­توانند پیشرفت تحصیلی مطلوب داشته باشند. این دانشجویان نیازمند تقویت اعتماد به نفس، بالا بردن انگیزه و شناخت درمانی هستند.

۱۲-غیبت از کلاس: غیبت از کلاس باعث می­ شود اولا دانشجو از توضیح بسیاری از دروس محروم شود و نتواند به صورت خودخوان نیز آن ها را جبران کند و ثانیاً باعث می­ شود تا استاد به تدریج نگرش منفی ‌و نامطلوب نسبت به دانشجو پیدا کند که خود این نگرش می ­تواند باعث افت تحصیلی دانشجو شود. (خادمی، و نوشادی، ۱۳۸۵).

– جلوگیری از تجاوز به منافع عمومی

در خصوص معیار یاد شده، بحث بر سر این است که منظور از منافع عمومی چیست؟ آیا منظور منافع اکثریت است یا منافع برتر؟ آیا همان مصلحت عمومی است یا نظم عمومی و یا چیز دیگر؟ به عبارت بهتر مؤلفه‌ های تشکیل دهنده منافع عمومی چه می‌باشد؟ نفع عمومی لزوماًً مجموع منافع تمامی افراد جامعه نیست بلکه درحالـت ایده آل، مصلحتی است که جمع کثیری در جامعه از آن سود می‌برند. البته محاسبه نفع عمومی، نفع عددی نیست، بلکه محاسبه هندسی و اخلاقی می‌باشد و در واقع نفع عمومی را باید به عنوان نفع برتر تفسیر کرد ولی اینکه معیار برتری نفع چیست و کدام نفع برتر است؟ خود مبهم می‌باشد(کاتوزیان: ۱۳۸۵، ۱۳۶).

در نظام حقوقی ما، قانون‌گذار اساسی و عادی، تعریفی از منافع عمومی و مؤلفه های آن ارائه نداده است، در حالی که با توجه کشداربودن این مفهوم و برای جلوگیری از سوءاستفاده از آن ضرورت داشت قانون‌گذار اساسی ‌به این مهم اهتمام می نمود. در فرانسه، قانون‌گذار آن کشور استقلال، تمامیت ارضی، امنیت، ساختار جمهوریت و نهادهای آن، ابزارهای دفاعی و دیپلماتیک، حمایت از مردم در فرانسه و خارج از آن، توازن محیط طبیعی و محیط زیست و عناصر اصلی پتانسیل علمی و اقتصادی و میراث فرهنگی را به عنوان مؤلفه‌ های تشکیل دهنده منافع عمومی ذکرده است( ماده ۱-۴۱۰ قانون مجازات عمومی فرانسه).

-معیار مقرر در اصل نهم

بر اساس اصل نهم قانون اساسی «… هیچ فرد یا گروه یا مقامی حق ندارد به نام استفاده از آزادی به استقلال سیاسی، فرهنگی، اقتصادی، نظامی ‌و تمامیّت ارضی ایران کمترین ‌خدشه‌ای وارد کند و هیچ مقامی حق ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور آزادی های مشروع را، هر چند با وضع قوانین و مقررات، سلب کند». اصل یادشده به بهترین نحو ممکن حقوق و آزادی های فردی را محترم شمرده و اصل را بـر مـصونیت ایـن حقوق قرار داده و حتی تعرض ‌به این حقوق توسط مقررات گذاری و قانونگذاری را منع نمـوده است و ‌بر اساس اصل یادشده تنها مجوز ایجاد محدودیت در حقوق و آزادی های مشروع، جلوگیری از ورود خدشه به استقلال سیاسی، فرهنگی، اقتـصادی، نظامی و تمامیت ارضی ایران است و تنها در اینصورت است که می توان در حوزه حقوق و آزادی های فردی مداخله کرد. ‌بنابرین‏ می توان گفت که با توجه به اصل نهم، مجلس شورای اسلامی در صورت اثبات ضرورت اعمال محدودیت در موارد زیر می‌تواند اقدام به جرم انگاری در حوزه حقوق و آزادی های فردی نماید:

۱٫ جلوگیری از ضرر به استقلال سیاسی

۲٫ جلوگیری از آسیب و صـدمه به استقلال فرهنگی

۳٫ جلوگیری از ورد آسیب به استقلال اقتصادی؛

۴٫ جلوگیری از صدمه به استقلال نظامی؛

۵٫ جلوگیری از ورد صدمه به تمامیت ارضی کشور(نجفی توانا و مصطفی زاده: پیشین، ۱۶۴).

ب-معیارهای خاص جرم انگاری در قانون اساسی

منظور از معیارهای خاص، معیارها و ضوابطی است که قانون‌گذار اساسی بر برخی از حقوق و آزادی ها به عنوان محدودیت وارد ‌کرده‌است. این معیارها در اصـول ۲۷ ،۲۶ ،۲۴و ۲۸قانون اساسی مورد پذیرش واقع شده است. با توجه به اصل ۲۴ قانون‌گذار عادی می‌تواند در دو صورت اقدام به اعمال محدودیت بر نشریات و مطبوعات و جرم انگـاری در این حوزه نماید:

۱٫ جلوگیری از اخلال در مبانی اسلام؛

۲٫ جلوگیری از تعرض و اخلال در حقوق عمومی. همچنین قانون‌گذار اساسی در اصل ۲۶ استقلال، آزادی، وحدت ملی، موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را به عنوان محدودیتهای مـشروع بر اصل آزادی احزاب و جمعیتها و آزادی شرکت در آن ها شناخته است. به عبارت بهتر، قانون‌گذار عادی در موارد زیر می‌تواند اقدام به اعمال محدودیت از طریق جرم انگاری بر آزادی احزاب و جمعیت ها و شرکت در آن ها نماید:

۱٫ جلوگیری از نقض استقلال؛

۲٫ جلوگیری از نقض آزادی؛

۳٫ جلوگیری از نقض وحدت ملی؛

۴٫ جلوگیری از نقض موازین اسلامی؛

۵٫ جلوگیری از نقض اساس جمهوری اسلامی. البته لازم به ذکر است که برخی از معیارهای یادشده با معیارهـای عام جرم انگاری قابل همپوشانی هستند در اصل۲۷ قانون‌گذار اساسی دو محدودیت بر اصل تشکیل اجتماعات و راهپیمائیها وارد ‌کرده‌است: ۱٫عدم حمل سلاح؛ ۲٫ مخل نبودن به مبانی اسلام. ‌بنابرین‏ قانون‌گذار عادی در دو مورد فوق می‌تواند اقدام به اعمال محدودیت از طریق جرم انگاری در خصوص تشکیل اجتماعات و ‌راهپیمایی‌ها نماید. همچنین قانون‌گذار اساسی در اصل۲۸ عدم مخالفت با اسلام، مصالح عمومی و حقوق دیگران را به عنوان محدودیتهای مشروع بر اصل آزادی شغل مقرر کرده اسـت. در واقع، مجلس شورای اسلامی می‌تواند در سه مورد زیر اقدام به اعمال محدودیت از طریق جرم انگاری بر اصل آزادی شغل نماید:

۱٫ جلوگیری از تصدی شغلهای مخالف اسلام؛۲٫جلوگیری از تصدی شغلهای مخالف مصالح عمومی؛ ۳٫ جلوگیری از تصدی شغلهای مخالف با حقوق دیگران(نجفی توانا و مصطفی زاده: ۱۳۹۲، ۱۶۲).

۳-۴-بایدها و نباید های ماهوی جرم انگاری

در این قسمت بایدها و نبایدهای ماهوی جرم انگاری به ترتیب مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد

۳-۴-۱-قلمرو جرم انگاری

به طور کلی ضمانت اجراهای حقوقی به سه دسته اداری، مدنی و کیفری تقسیم می‌شوند. ضمانت اجرای اداری یعنی مجازاتی که در قبال تخلفات اداری کارمند از طرف مراجع انتظامی سازمان یا وزارتخانه متبوع، درباره او اعمال می شود و شکل های مختلفی از قبیل توبیخ شفاهی یا کتبی تا اخراج وی از محل کر را شامل می شود. ضمانت اجرای مدنی، ضمانت اجرایی است که در مقابل اعمال زیان بار یا نقض تعهدات افراد جامعه نسبت به یکدیگر قابل اعمال است و به شکل مسئولیت مدنی قهری و یا قراردادی بروز می‌کند. در نهایت اینکه ضمانت اجرای کیفری زمانی مطرح می شود که یک مقرره کیفری نقض شود و تخلف مهمی از هنجارها و ارزش های اساسی جامعه انجام شود که اعمال واکنش اداری یا مدنی ناکافی باشد، در این هنگام باید عکس العمل شدیدتری به شکل اعمال مجازات( اعدام، حبس، شلاق، جزای نقدی و…….) انجام شود. با این مقدمه به بررسی محدودیت قلمرو جرم انگاری و پیامدهای تجاوز از آن می پردازیم.

۳-۴-۲-محدودیت قلمرو جرم انگاری

امروزه پذیرفته شده است که قلمرو جرم انگاری، یعنی استفاده از ضمانت اجرای کیفری، باید به مواردی محدود شود که منافع اساسی و حیاتی آحاد مردم یا جامعه لطمه دیده باشد(کلارکسون: ۱۳۷۱، ۲۳۷).

در غیر این صورت برای حمایت از منافع غیرضروری، صرف ضمانت اجراهای مدنی و در مواقعی اداری کافی است و نباید بدون دلیل پای حقوق کیفری و سلاح مجازات را به میان کشید. به تعبیر کلارکسون« برای کنترل رفتاری که می‌تواند به خوبی توسط دیگر رشته‌های حقوقی تحت نظم درآید نباید از حقوق جزا استفاده نمود»(Clarkson: 1987,161).

سیاست جنایی اروپا از مدت‌ها پیش بر این اصل متمرکز شده که حقوق کیفری آخرین حربه است(دولا کواستا: ۱۳۸۳، ۶۷۸).

بند۲-وزارت اطلاعات:کارکنان این وزارتخانه مشمول مقررات خاص خود مصوب ۵/۴/۱۳۷۴هستند.

بند۳-نهادهای عمومی غیردولتی:طبق ماده۳قانون م.خ.ک “مؤسسه‌ یانهادعمومی غیردولتی واحدسازمانی مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است وبا تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می‌شودوبیش از پنجاه درصد بودجه‌ی سالانه آن از محل منابع غیردولتی تامین می‌گردد وعهد‌ه‌دار وظایف وخدماتی است که جنبه عمومی دارد.”این مؤسسات یامعمولا مشمول قوانین خاص خود هستند یا مشمول قانون کار هستند.

بند۴-شورای نگهبان،مجمع تشخیص مصلحت نظام ‌و مجلس خبرگان:انتصاب و ارتقاء اعضای این نهادها در قانون اساسی مشخص شده‌است بدین سبب معقول است که این نهادها از شمول قوانین استخدامی خارج باشند.اما زمانی که اعضای این نهادها از محل منابع عمومی حقوق دریافت می‌کنند،قانون باید ‌در مورد میزان آن تعیین ‌و تکلیف کند.(مانند ماده ۷۱ درموردشورای نگهبان)اما مستثنی شدن این نهادها نباید بطورکل آن ها را از شمولیت قانون خارج کند،یا اینکه رویه متفاوتی را درمبناهای حقوقی برای استثنائات در پیش بگیریم،بطورمثال مجلس خبرگان از نظرنهادی کاملا شبیه مجلس شورای اسلامی می‌باشد این در حالیست که مجلس شورای اسلامی مشمول ق.م.خ.ک است ‌و مجلس خبرگان ازآن مستثنی شده است.

گفتارسوم:مشاغل مستثنی شده

مشاغلی که از قانون مدیریت خدمات کشوری مستثنی شده اند به قرار زیر است:

بند۱-اعضاءهیئت علمی:در همان ابتدای امر برای این مشاغل تخصصی مقررات خاصی تدوین شده،نخستین بار لایحه قانونی استخدام هیات آموزشی دانشگاه‌ها در ۱۳۴۲تصویب شد.در آبان ۱۳۶۰آیین نامه‌ایی تحت عنوان آیین‌نامه استخدامی هیات علمی دانشگاه‌ها وموسسات آموزش عالی به تصویب رسید که لازم‌الاجراست.اما این مشاغل از نظر بازنشستگی مشمول مقررات استخدامی کشور است.

بند۲-قضات:هرچند مقررات ناظر برقضات پراکنده می‌باشد،ولی این مشاغل هم مشمول قوانین خاص هستند.در سال ۱۳۶۱ قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری تصویب شد که چندین بار اصلاح شده‌است.

بند۳-کارمندان سیاسی:تبصره ۵ ماده۱۱۷ ق.م.خ.ک مقرر می‌دارد:”کارمندان سیاسی وکارمندان شاغل در پست‌های سیاسی وزارت امورخارجه مشمول مقررات تشکیلاتی، مالی، استخدامی وانظباطی وزارت امورخارجه مصوب ۱۳۵۲ می‌باشد.”

بند۴-کارگران:تبصره۴ ماده۱۱۷ ق.م.خ.ک مقرر می‌دارد:”کارمندانی که بارعایت ماده ۱۲۴مطابق قانون کار جمهوری اسلامی ایران در دستگاه‌های اجرایی اشتغال دارند از شمول این قانون مستثنی می‌باشند.”(امامی،۱۳۸۶، ص۲۱۰)

مبحث سوم:مستثنیات قانون استخدام کشوری

گفتاراول:نهاد‌ها ومقامات مستثنی شده

مطابق ماده ۲ و۳ ق.ا.ک اصلاحیه‌های بعدی آن می‌توان استثنائات را مظابق زیر دسته بندی کرد:

الف)وزارتخانه‌های امورخارجه،اطلاعات،جهاد ودفاع وپشتیبانی نیروهای مسلح

ب)شرکت‌های دولتی که مشمول مقررات استخدامی شرکت‌های دولتی مصوب ۱۳۵۲ واصلاحیه‌های بعدی آن می‌باشد.

ج)شهرداری پایتخت،مؤسسات تابع،انجمن بهداری وسازمان‌هایی که جنبه محلی دارند وهزینه آن‌ ها از درآمدهای خاص محلی تامین می‌شود

چ)دارندگان رتبه‌های قضایی،اعضای رسمی هیات علمی دانشگاه‌ها وموسسات عالی علمی دولتی

ح)مستخدمین مجلسین

خ)مؤسسات دولتی که به موجب قانون یا تشخیص سازمان امور اداری واستخدامی کشور

د)نخست وزیر،وزراء،معاونان آنان،سفرا،استانداران،مدیرعامل سازمان برنامه،دبیرکل سازمان امور اداری واستخدامی کشوروروسای دفتر دفاتر نخست‌وزیر و وزراء

فصل دوم:ورود به خدمت

مبحث اول:شرایط عمومی برای ورود به خدمت

گفتاراول:در قانون استخدام کشوری

درماده۱۴ قانون استخدام کشوری شرایط ذیل را برای ورود به خدمت برشمرده است:

الف-حداقل ۱۸سال تمام ونداشتن بیش از ۴۰ سال تمام

ب-تابعیت ایران

پ-انجام خدمت زیر پرچم یا معافیت قانون بودن

ت-نداشتن سابقه محکومیت جزایی مؤثر

ث-نداشتن سابقه محکومیت به فسادعقیده ومعتادنبودن به استعمال افیون

ج-حداقل داشتن گواهینامه پایان دوره ابتدایی

چ-داشتن توانایی انجام کاری که برای آن استخدام می‌شود

تبصره۱:افرادی که مجددا به استخدام رسمی پذیرفته می‌شوند،مشمول محدودیت مربوط به حداکثرسن مذکور در بند الف این ماده نخواهند بود

تبصره۲:حداکثر سن مذکور دربند الف این ماده ‌در مورد افرادی که داوطلب استخدام در مشاغل تخصصی که فهرست آن باپیشنهادسازمان ‌امور اداری واستخدامی ‌کشور به تصویب شورا می‌رسد،۴۰ سال تمام می‌باشد.

گفتاردوم:درقانون مدیریت خدمات کشوری

درقانون مدیریت خدمات کشوری ذیل ماده۴۲ شرایط عمومی استخدام را چنین بیان می‌کند:

الف-داشتن حداقل بیست سال تمام وحداکثرچهل سال برای استخدام رسمی وبرای متخصصین ‌با مدرک تحصیلی دکتری چهل وپنج سال

ب_داشتن تابعیت ایران

ج_انجام خدمت دوره ضرورت یامعافیت قانونی برای مردان

د_عدم اعتیاد به دخانیات وموادمخدر

ه_نداشتن سابقه محکومیت جزایی مؤثر

و_دارابودن مدرک تحصیلی دانشگاهی ویا مدرک همتراز(برای مشاغلی که مدرک همترازدر شرایط احراز آن ها پیش‌بینی شده است)

ز_داشتن سلامت جسمانی وروانی وتوانایی برای انجام کاری که استخدام می‌شوند.

ح_اعتقادبه دین مبین اسلام یا یکی از ادیان شناخته شده در قانون اساسی .ج.ا.ا

ط_التزام به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

تبصره۱:به کارگیری موقت وتعیین حقوق ومدت خدمت اتباع خارجی حسب قوانین ومقررات خاص خود انجام می‌شود

تبصره۲:استخدام افراد دردستگاه‌های اجرایی در مشاغل تخصصی وکارشناسی ویا بالاتر منوط به احراز توانایی آنان در مهارت‌های پایه وعمومی فناوری اطلاعات می‌باشد که عناوین ومحتوای مهارت‌های مذکور توسط سازمان تهیه وابلاغ خواهدشد

تبصره۳:استخدام ایثارگران وخانواده‌های آنان ‌بر اساس قوانین مصوب خود خواهد بود

تبصره۴:قوانین ومقررات گزینش به قوت خود باقی است

تبصره۵:به کارگیری افراد ‌با مدرک تحصیلی دیپلم ویا با حداقل سن کمتر از رقم مذکور در این ماده درموارد ویا مناطق خاص وبرای مدت زمان مشخص وبرای فرزندان شهداصرفا در مشاغلی که با پیشنهاد سازمان به تصویب هیئت‌وزیران می‌رسدمجاز می‌باشد.”

گفتارسوم:تحلیل شرایط عمومی ورود به خدمت

دوقانون مورد بررسی در بحث شرایط عمومی ورود به خدمت دارای شباهت‌ها وتفاوت‌هایی می‌باشد،در واقع بعضی از شرایط متناسب با زمان تغییرکرده که به تحلیل این شرایط می‌پردازیم:

بنداول:شرط سنی

در قانون استخدام کشوری حداقل سن را ۱۸ سال قرارداده‌است،منطق این عمل کاملا مشخص است زیرا قانون‌گذار فردی راکه به ۱۸ سال رسیده می‌تواند دارای رشد فکری وجسمی لازم برای برعهده گرفتن مسئولیت های اداری ،تلقی کند.همچنین گرفتن مدرک کامل آموزش متوسطه حداقل رسیدن ‌به این سن می‌باشد وقانون گذار می‌تواند این فرض را قراردهد که فرد از آگاهی‌عمومی برخوردار است.در قانون مدنی۱۲۰۹ ۱۸سال تمام را معیاری برای رشد مدنی قرارداده بود،در واقع ازدید قانون‌گذار این حداقل سنی است که می‌تواند فرد را واجد رشد همه جانبه برای ورودبه خدمت بداند.