۲- «فرهان مقبوضه…»
فقها نیز تعریف های متفاوتی از قبض کرده اند و میان فقها در مورد مفهوم قبض و چگونگی تحقق آن اختلاف نظر وجود دارد که این اختلاف نظر ها به دلیل طبیعت اموال و اشیاء است که قبض در هر کدام اقتضای خاص خود را دارد. برخی از فقها آن را به معنای تخلیه [۵۲] و منظور از تخلیه یعنی برداشتن هرگونه مانعی که بر سرراه تصرف شخص وجود داردو عده ای دیگر به معنای نقل و تحویل گرفته اند.[۵۳]حضرت امام خمینی (ره) هم،قبض را در مال غیر منقول مانند خانه و مزرعه ،تخلیه آن دانسته اند که موجب استیلای مشتری بر مبیع گردد و در اموال منقول فرموده اند اینکه قبض آنها هم تخلیه می باشد یا گرفتن با دست مطلقاً یا بین انواع آنها تفصیل باشد چند قول است که بعید نیست در مقام وجوب تسلیم عوضین ،تخلیه کفایت کند. [۵۴]
در اصطلاح حقوقی قبض تحت تأثیر معنای فقهی خود قرار گرفته است . برخی از حقوق دانان آن را سلطه و استیلاء معنوی مشتری بر مبیع دانسته اند به گونه ای که هر وقت بخواهد عملاً در آن تصرف نماید و از آن منتفع شود بدون اینکه تصرف فعلی و مادی را ملاک بدانند.[۵۵] یعنی اگر بایع مبیعی راکه فروخته است بدون اینکه مشتری از این امر آگاه باشد آن را در منزل او قرار دهد تا زمانی که مشتری متوجه آن نشود قبض حاصل نشده است.بنابر تعریف دیگری قبض آخرین جزءعلت تامه عقد است و آن به اختیار گذاردن و تسلیط فعلی بر عین معین است که استیلاء بایع بر ثمن و تسلط مشتری بر چیزی که خریداری نموده است در قلمرو قبض قرار دارد.[۵۶]
قانون مدنی در ماده ۳۶۷ قبض را این گونه تعریف کرده اند :«…قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع..». استیلاء در این جا به معنای سلطه است که قابض بتواند در مال تصرف کند .استیلاء و سلطنت هر چیزی، بر حسب آن مال است و باید به گونه ای باشد که عرفاً در تحت سلطنت مشتری در بیاید و از آنجایی که این واژه نه حقیقت شرعی است و نه حقیقت متشرعه که بخواهیم آن را از نظر شرعی بیان کنیم ،داوری عرفی مورد پذیرش خواهد بود [۵۷]و همچنین قبض عملی مستقل است که نیاز به اذن فروشنده ندارد.پاره ای از استادان تسلیم و قبض را مترادف دانسته اند.[۵۸]در حالی که باتوجه به ماده ۳۶۷ می توان استنباط کرد که تسلیم و تسلم مترادف نیستند و دو عمل محسوب می شوند . یک عمل فروشنده در دادن مبیع ،تسلیم و تصرف خریدار بر مبیع تسلم نامیده می شود.در حقیقت در تسلیم،وظیفه فروشنده مسلط نمودن خریدار بر مبیع است ولی استیلاء و سلطه خریدار برمبیع قبض است .به بیان دیگر قبض و تسلیم دو جنبه گوناگون یک حقیقت است .قابل ذکر است که قبض با تصرف به معنای خاص یکی نیست و با یکدیگر تفاوت دارند.حقوق دانان تعاریف مختلفی از تصرف داده اند: برخی تصرف را سلطه معنوی و مادی انسانی دانسته اند که بالمباشره یا بواسطه در مقام اعمال حق مالکیت یا سایر حقوق عینی در یک شی مادی را دارا می باشد .[۵۹]
در تعریف دیگری تصرف را سلطه و اقتدار شخصی بلاواسطه یا باواسطه و قانونی بر شی ای که منفعت عقلایی داشته باشد دانسته اند.[۶۰] تصرف در اصطلاح حقوقی به اعمالی گفته می شود که شخص نسبت به اموال که در اختیارش قراردارد صورت می گیرد و اعم است از تصرفات مادی و فیزیکی مانند حفر چاه و احداث بنا و تصرفات حقوقی از قبیل بیع و اجاره و مانند آنها.[۶۱] در حالی که قبض استیلای عرفی بر مال است و ضرورتی ندارد که در همه جا مال به تصرف مادی شخص درآید تا قبض حاصل شود . حتی در مواردی ممکن است مالی به تصرف مادی شخص درآید ولی به دلیل عدم استیلای شخص بر آن قبض محقق نگردد.[۶۲]بنابراین رابطه بین قبض و تصرف ،عموم و خصوص من وجه است .مثلاً اگر بایع مبیع را ببرد و در منزل مشتری بگذارد بدون اینکه مشتری از این کار او اطلاع داشته باشد با این که عمل به نفع مشتری ،یک تصرف مادی است ولی خریدار هنوز آن را قبض ننموده است.[۶۳]حال اگر بایع مبیع را در مقابل منزل خریدار قرار دهد و با در آوردن زنگ منزل خریدار را از این امر آگاه کند ،عمل قبض در این جا صورت گرفته است.هرچند هنوز خریدار آن را تصرف نکرده باشد.پس در قبض نیازی به تصرف واقعی خریدار نیست بلکه رفع مانع برای خریدار که بتواند انحاء تصرفات و انتفاعات را از آن ببرد ،فراهم باشد کافی است و برای این آگاهی خریدار لازم است.[۶۴]
گفتار دوم:ماهیت و مبنا تسلیم و تسلم
بند اول: ماهیت
در مورد ماهیت تسلیم و تسلم می توان گفت که اگر تسلیم و تسلم یک عمل حقوقی باشد به اراده تسلیم کننده و تسلم کننده نیاز دارد و بدون اراده و اجازه وی تسلیم محقق نمی شود. اما قانون مدنی این احتمال را از بین می برد .[۶۵]چون پس از عقد ، هریک از طرفین معامله،مالک آن چیزی می شود که در عوض تأدیه مال خود قبول کرده است .بنابراین اگر خریدار بعد از عقد ،مبیع را بدون آنکه فروشنده تسلیم او کند خود برداشت کند قبض مال محقق شده و اگر تلف شود از مال او تلف شده است و نمی تواند به این دلایل که چون بایع مبیع را به قبض او نداده است،تلف به عهده او خواهد بود و به فروشنده مراجعه کند.[۶۶] این در زمانی است که موضوع تسلیم عین معین باشد که برای قبض آن اذن بایع شرط نیست و جنبه طریقیت دارد و برای بدست آوردن چیزی است که به هریک از متبایعین به وسیله دیگری منتقل گردیده است.ولی در اعمالی که قبض شرط صحت می باشد مانند وقف،عمری،سکنی،حبس… ودراعمالی که قبض شرط لزوم می باشد مانند وصیت تملیکی و در جایی که قبض به عنوان عامل تعیین کننده مصداق مال کلی و تعیین مورد تعهد می باشد مانند بیع مال کلی ،در میان حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد .و برخی از حقوق دانان معتقدند که در این موارد ،قبض یک عمل حقوقی و ارادی است که برای تحقق آن نیاز به اذن شخص ناقل یا نماینده اش دارد به نحوی که اذن او به قصد اقباض مورد معامله باشد و در غیر این صورت قبض حاصل نخواهد شد.[۶۷]و برای تأیید نظر خود رای شماره ۲۶۶۱مورخ ۴/۱۲/۱۳۱۶شعبه دیوان عالی کشور را که مقرر می دارد :
«در قبض مبیع کلی و یا نشر در افراد معدود اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع او از تعیین باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود» ذکر کرده اند. [۶۸]و بیان داشته اند که قبض دراین گونه موارد یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه یعنی ایقاع محسوب می شود.اما این دلیل بر آن نیست که تسلیم در مبیع کلی عمل حقوقی است و به اذن بایع نیاز دارد. از طرف دیگر قبض مشتری نیز یک عمل حقوقی نیست و بدون اذن وی نیز محقق می شود.برخی از استادان حقوق معتقدند از آنجایی که برای قبض،اهلیت ایفاءکننده لازم است بنابراین قبض یک عمل حقوقی مستقل ایقاع است.[۶۹]
اما همانطور که قبلاً گفته شد لزوم تعیین مصداق از طرف متعهد،نباید این توهم را اجرا کند که تسلیم یا تأدیه یک عمل حقوقی است و قبض مشتری نیز یک عمل حقوقی نیست و بدون اذن وی نیز محقق می شود.بلکه چنان که برخی از استادان نیز گفته اند:«قبض عمل مستقل نیست و نیاز به اذن فروشنده ندارد.[۷۰]منتها برای این که خریدار بتواند مبیع را تصرف کند،باید فرد آن در خارج معین باشد .پس در فروش عین معین هرگاه فروشنده مانعی در راه تصرف خریدار ایجاد نکرده باشد ، او می تواند بدون اذن فروشنده مبیع را در اختیار بگیرد و همچنین در فرضی که مبیع کلی است . ولی فروشنده یا حادثه ای باید فرد آن را معین کرده باشد»[۷۱] .بنابراین می توانیم بگوییم که تسلیم و قبض نوعی اجرا و ایفاء است.[۷۲] که در زمره وقایع حقوقی قرار دارد و لزوم داشتن اهلیت برای فروشنده یا خریدار دلیل به عمل حقوقی مستقل قبض و تسلیم نیست . بلکه قانون گذار این قید را برای حمایت از افراد محجور قرارداده است.[۷۳]
بند دوم: مبنای تسلیم
در این که چرا باید فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم و یا خریدار ثمن را به فروشنده تسلیم کند چندین احتمال وجود دارد.
۱- یک احتمال آن است که چون هرگاه مبیع عین معین باشد ،به موجب عقد ملکیت مبیع به مشتری منتقل می گردد .پس از عقد، بایع ملک دیگری را در تصرف دارد و از آنجایی که تصرف مال غیر نامشروع می باشد بایع باید آن را به مالکش بدهد.[۷۴]و نباید بدون اذن مالک (خریدار) آن را در تصرف خویش نگاه دارد.[۷۵]
۲- ممکن است گفته شود که لزوم تسلیم مبیع ،ناشی از التزام به انتقال مالکیت مبیع است .[۷۶]
۳- و یا اینکه ممکن است گفته شود الزام فروشنده به تسلیم مبیع ریشه قراردادی دارد به این صورت که ملزم بودن هریک از طرفین به تسلیم ،ناشی از شرط وتعهد ضمنی در عقد بیع ،که یک عقد معاوضی است ، می باشد. یعنی طرفین معامله علاوه بر آنکه عوضین را به یکدیگر تملیک می کنند در ضمن متعهد می شوند که آنچه را تملیک شده به منتقل الیه آن تسلیم نمایند.پس از نظر تحلیل حقوقی بیع عبارت است از تملیک مورد و تعهد به تسلیم آن.[۷۷]
قانون مدنی ملزم بودن بایع مبنی بر تسلیم مبیع را ناشی از آثار بیع صحیح تلقی کرده است . بنابراین الزام طرف معامله به تسلیم مورد معامله به دلیل ممنوع بودن تصرف در مال غیر نیست.[۷۸] بلکه ریشه قراردادی دارد و ناشی ازعقد بیع است و هدف نهایی از بیع این است که خریداربتواند در آن تصرف کند.
در تأیید این احتمال قسمت اخیر ماده ۳۴۸ قانون مدنی بیان داشته که اگر بایع قدرت بر تسلیم نداشته باشد ،بیع باطل است و این ماده نشان می دهد که بیع از لحاظ تحلیلی علاوه بر تملیک که به محض وقوع عقد به وجود می آید،شامل تعهد بر تسلیم نیز است. بنابراین اگر در عقد،تعهد به تسلیم تحقق نیابد ،اثری برآن مترتب نمی گردد.
بند سوم:تعهد به دادن اطلاعات لازم درباره مبیع
از آنجایی که تسلیم مفهومی عرفی و معنوی دارد و تسلیم تنها مفهوم مادی نیست ،بایع باید مبیع را به گونه ای در اختیار خریدار قرار دهد که بتواند از آن استفاده کند.بنابراین بایع باید اطلاعات لازم برای چگونگی بهره برداری از مبیع را به طور کامل در اختیار خریدار قرار دهد و تا قبل از آن تسلیم به طور کامل محقق نشده است .
البته تعهد به دادن این اطلاعات بستگی به مبیع دارد که دادگاه بایدتشخیص دهد که در آن مورد بدون دادن اطلاعات،تسلیم به مفهوم عرفی در آن انجام شده است یا نه؟و همچنین اگر بایع به طور ضمنی تعهداتی را بر عهده گرفته باشد آنها را نیز باید انجام دهد. و گرنه به عنوان مثال اگر بایع متعهد شده باشد که همه اطلاعات لازم درباره ی عیوب پنهان و آشکار مبیع را به اختیار خریدار قرار دهد و بایع به این تعهد خود عمل نکند نه تنها تسلیم را به طور کامل انجام نداده است اگر خسارتی هم به وجود آید،مسئول جبران آنها می باشد.البته گروهی از استادان حقوق [۷۹] مسئولیت فروشنده را در این باره قراردادی نشمرده اند و او را به استناد قاعده تسبیب[۸۰] مسئول دانسته اند.
گفتار سوم:کیفیت تسلیم
در مورد نحوه و چگونگی تسلیم باتوجه به انواع مبیع اختلاف نظر وجود دارد.مشهور فقهای امامیه [۸۱] و برخی از فقهای عامه [۸۲] در مورد چگونگی تسلیم و قبض اموال غیر منقول معتقدند که باید به صورت تخلیه باشد یعنی باید تمام موانع بین مبیع و مشتری برداشته و مشتری متمکن از آن شود.اما در مورد اموال منقول اختلاف نظر وجود دارد.برخی اعتقاد دارند که تسلیم اموال منقول مانند اموال غیر منقول باید به صورت تخلیه باشد.[۸۳] و عده ای معتعقدند در حیوان به نقل و در مکیل و موزون و معدود و قماش به قراردادن آن در دست حاصل می شود .[۸۴] قانون مدنی تشخیص کیفیت تسلیم را به عرف واگذار نموده است . و در ماده ۳۶۹ قانون مدنی می گوید:«تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلف است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.»
اگر موضوع تسلیم مال منقول باشد مثل کتاب ،اتومبیل،تسلیم مادی است و وقتی محقق می شود که بایع آنها را به دست خریدار بدهد و خریدار بتواند آن را بردارد و قبض کند و اگر مال غیر منقول باشد مانند خانه،زمین ،رفع ید از آن و دادن کلید به خریدار می باشد.
سوالی که مطرح می شود این است که اگر خانه بدون تخلیه اثاث آن تحویل داده شود و این چنین متعهد له خانه را تحویل بگیرد .آیا مشتری یا متعهد له خیار فسخ دارد یا باید برای تخلیه از راه دادگاه بایع را الزام به تخلیه کند؟قانون مدنی در این مورد ساکت است . در فقه امامیه [۸۵] حق خیار به متعهدله داده شده است اما با توجه به قانون مدنی در ماده ۲۳۸و۲۳۹ ابتدا به دادگاه مراجعه کرده و الزام متعهد به تخلیه را خواستار باشد و اگر الزام او ممکن نبوده و شخص دیگری هم نتوانست تخلیه را انجام دهد در این زمان برای متعهد له حق فسخ پدید می آید.[۸۶]
اگر مال عین معین باشد باید طوری تسلیم شود که متعهدله بتواند هرگونه انتفاع را که به او اجازه داده شده از مورد تعهد ببرد.اگر مورد تعهد ،حصه مشاع باشد تسلیم مورد تعهد باید با جلب اذن شریک باشد اما اگر بدون اذن او تسلیم کرد ،تعهد اجرا شده محسوب است اما از آنجایی که حقوق ثالث که شریک باشد ،تجاوز صورت می گیرد طبق قواعد مسئولیت مدنی باید عمل کرد.[۸۷] از دیدگاه عرف ،مبیع هنگامی تسلیم شده تلقی می شود و آثار تسلیم برآن مترتب می گردد که مشتری متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد. بنابراین ممکن است مبیع در استیلای مشتری باشد ولی عرفاً این امر تسلیم تلقی نگردد.مانند آنکه مبیع تعدادی سکه طلا باشد که فروشنده آنها را هنگامی که خریدار در حال خواب و یا در حال مستی است در دست او بگذارد و یا اینکه فردی مبیع را در جلوی مغازه مشتری بگذارد ، بدون آنکه وی از آن مطلع گردد.
در حالت اول ،مشتری بر مبیع استیلاء دارد بدون آنکه از آن آگاه باشد و در حالت دوم ،نه استیلاء مادی دارد و نه مطلع است.این اعمال به جهت اینکه مشتری را متمکن از تصرف نمی سازد عرفاً تسلیم تلقی نمی گردد و آثار تسلیم برآن بار نمی شود.در بعضی از موارد ممکن است مشتری بدون اینکه بر مبیع استیلاء پیدا کند و یا حتی بدون اینکه از تسلیم مبیع آگاهی داشته باشد قابض تلقی گردد و ضمان معاوضی به او منتقل شود.مانند اینکه روزنامه یا مجله را هر روز صبح در جلوی منزل قرار دهند.این نوع تسلیم و نحوه ی آن بر اساس تراضی طرفین می باشد.
در صورتی که مبیع کلی باشد در هنگام تسلیم باید دارای همان جنس و وصف و ویژگی های مورد توافق طرفین باشد. [۸۸]فروشنده در تعیین مصداق آزاد است و لازم نیست که از جنس بسیار خوب باشد و همین طور نمی تواند از نوع پست و معیوب باشد بلکه باید مصداقی را انتخاب کند که متعارف باشد و عرفاً معیوب نباشد.البته تعیین فرد یا مصداق متعارف در زمانی است که طرفین در قرارداد وصف یا خصوصیات آن مال را معلوم نکرده باشند .در این زمان است که می تواند نوع معمولی و سالم را تأدیه کند. به عنوان مثال اگر فروشنده متعهد شده باشد که نوع برتر(اعلی) مبیع را تسلیم کند یا دارای وصف خاص باشد ،نمی تواند فرد متعارفی را تسلیم کند . تأدیه مال معیوب یا مال با کیفیت بسیار پایین موجب برائت متعهد نمی شود.
گفتار چهارم:اقسام تسلیم
با توجه به مواد قانون مدنی ،گاهی تسلیم مبیع ،تسلیم عملی می باشد و گاهی بدون اینکه مشتری برمبیع استیلاء پیدا کند ،قانون آن را در حکم تسلیم می داند.
بند اول:تسلیم عملی
با توجه به تعریف ارائه شده از تسلیم درماده ۳۶۷ قانون مدنی که همان تعریف تسلیم عملی می باشد مبنی بر اینکه تسلیم مبیع عملی است از طرف بایع ،که به موجب آن مشتری بر مبیع استیلاء می یابد به گونه ای که متمکن از انحاءتصرفات و انتفاعات باشد.منظور ازتصرف مشتری بر مبیع ،استیلای فیزیکی وی نیست بلکه باید بر آن آگاهی داشته باشد.به این ترتیب در تسلیم عملی باید دو عنصر مدنظر قرار گیرد:
مبیع تحت تصرف مشتری یا نماینده قانونی وی قرار گیرد.
قرار گرفتن مبیع تحت تصرف و استیلای مشتری یا نماینده قانونی او به این معنی است که او بتواند بدون اینکه رادع و مانع یا مزاحمی داشته باشد در هر زمانی که بخواهد از آن انتفاع ببرد. هر چند که مبیع تحت استیلای فیزیکی او نباشد. به عبارت دیگر ،مقصود این است که مبیع بالقوه در تصرف مادی مشتری باشد هر چند بالفعل در تصرف وی نباشد.و این استیلای مادی باید به گونه ای باشد که از ناحیه عرف مورد تأیید قرار گیرد.
۲- مشتری از قرار گرفتن مبیع در تصرف خود آگاهی داشته باشد.
همانطور که قبلاً گفته شد صرف استیلاء مشتری بر مبیع برای تحقق تسلیم کافی نیست و زمانی می توان گفت که مبیع تحت استیلاء مشتری است و یا زمانی مشتری عرفاً متمکن از تصرف و انتفاع از مبیع است که خریدار از اینکه مبیع تحت تصرف او قرار گرفته است مطلع شود. در این صورت است که عرفاً مبیع تسلیم شده تلقی می گردد. البته نحوه آگاهی مشتری بر حسب نوع مبیع و شرایط و اوضاع و احوال قرار داد و تراضی طرفین متفاوت است.ولی باید دانست که هرگاه این دو عنصروجود داشت ، تعهد بایع بر تسلیم مبیع اجرا شده تلقی می گردد.[۸۹]نکته دیگری که باید به آن توجه شود این است که در بعضی از موارد ، بایع یا نماینده قانونی او زمینه صوری تسلیم مبیع را برای خریدار یا نماینده او تدارک می بیند.ولی خریدار به علت یک اتفاق غیر قابل پیش بینی (به فرض فورس ماژور) یا به دلیل وجود مانع نتواند مبیع را تسلیم کند.در این صورت تسلیم طبق ماده ۳۶۷ قانون مدنی محقق نمی شود.زیرا در این وضعیت امکان هرگونه انتفاع و تصرف در مبیع برای خریدار منتفی است.بنابراین زمانی که دو عنصر مزبور به شکل واقعی با یکدیگر تلفیق شوند ،تسلیم به معنای واقعی بروز می کند.[۹۰]
بند دوم:تسلیم حکمی
نوع دیگر از تسلیم،تسلیم حکمی است.تسلیم حکمی یا به تراضی طرفین انجام یافته تلقی می شود یا اینکه بعد از بیع و قبل از تسلیم واقعی،شرایط خاصی به وجود می آید ،که التزام بایع مبنی بر تسلیم مبیع انجام یافته ،تلقی می گردد . تسلیم حکمی برخلاف تسلیم عملی با عمل مادی همراه نیست.تسلیم حکمی به شکل های مختلفی صورت می گیرد که در زیر به بررسی صورتهای مختلف این نوع تسلیم می پردازیم:
۱- تصرف سابق مشتری بر مبیع
قانون مدنی در ماده۳۷۳ بیان می دارد که اگر مبیع قبلاً در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست.پس هرگاه مبیع عین معین باشد و قبل از بیع مثلاً به عنوان عین مستاجره یا عاریه یا رهن و مانند آنها در تصرف مشتری باشد بعد از بیع نیاز به قبض جدید ندارد .
در این صورت تصرف مشتری بر مبیع که تا قبل از تشکیل عقد به صورت امانی بود ،بعد از آن به تصرف مالکانه تبدیل می شود.از دیدگاه فقهای امامیه ،در این که ید سابق مشتری بر مبیع ید امانی باشد بعد از بیع نیاز به قبض جدید ندارد مورد قبول است .اما اگر ید سابق مشتری بر مبیع به صورت امانی نباشد،در این مورد اختلاف نظر وجود دارد.
برخی از فقها گفته اند که برای رفع تحریم یا کراهت بیع قبل از قبض،اذن بایع برای تحقق قبض لازم است.اما در قانون مدنی ما با توجه به اطلاق ماده ۳۷۳ می توان گفت در عدم نیاز به تجدید قبض فرقی نمی کند که ید سابق مشتری بر مبیع ید امانی باشد یا ید غاصبانه.چنانچه مبیع عین معین باشد و قبل از بیع به عنوان عین مستاجره یا ودیعه و مانند آنها در تصرف مشتری باشد یا آنکه مشتری آن را به عدوان غصب کرده باشد درهر صورت نیاز به قبض مجدد مشتری نخواهد بود چون قبض دراین جا طریقیت دارد و قبض در آن شرط صحت عقد نمی باشد.
۱-۱ خرید مال صغیر توسط ولی
سوالی که مطرح می شود این است که اگر ولی قهری مال خود را به فرزندش بفروشد یا مال فرزندش را بخرد و اصالتاً و ولایتاً ایجاب و قبول را بگوید .در حالی که مبیع در تصرف اوست،آیا نیاز به قبض جدید هست و یا اینکه استدامه قبض سابق او برای تحقق قبض جدید کافی است؟
در این مورد باید بین موردی که مبیع عین معین است و موردی که مبیع کلی فی الذمه است تفکیک قائل شد. هرگاه مبیع عین معین باشد باتوجه به مطلق بودن ماده ۳۷۳ نیاز به قبض جدید و یا حتی قصد جدید نیست یعنی نیاز نیست قصد کند که از این پس قبض وی در مبیع قبض مالکانه می باشد.
ولی هرگاه مبیع کلی فی الذمه باشد باتوجه به اینکه تعیین مصداق برای تسلیم افراد معین ازآن باید همراه با قصد باشد پس برای تحقق قبض به قصد نیاز دارد . بنابراین هرگاه به مقدار مبیع از افراد مبیع کلی در ید ولی قهری باشد ،صرف استمرار قبض او دلالت بر تحقق قبض جدید ندارد .و اگر مبیع قبل از بیع تحت عنوان وصایت یا قیمومت تحت اختیار وصی یا قیم باشد و او با مجوز قانونی آن را برای خود بخرد نیاز ی به قبض جدید نخواهد بود.و همچنین این امر در صورتی که شخص وکیل در خرید و فروش و وکیل در قبض و اقباض مبیع باشد و مال موکل خود را که وکالتاً در قبض دارد به خود بفروشد مصداق دارد.
۲- ابقاء تصرف بایع برمبیع به وسیله مشتری
این در موردی است که بایع مبیع را بعد از عقد به علت دیگری غیر از ملکیت در تصرف داشته باشد مانند آنکه مشتری پس از عقد ،مبیع را به عقد اجاره یا عاریه یا ودیعه یا رهن و…در اختیار بایع قرار دهد.[۹۱] که در این صورت ،مبیع در تصرف بایع به عنوان قائم مقام مشتری باقی می ماند.و این امر به منزله این است که قبض مبیع محقق شده است .
بدیهی است پس از انعقاد یکی از عقود یاد شده، تصرف بایع بر مبیع اعتباراً تغییر پیدا می کند و به تصرف مستاجر بر عین مستاجره یا مستعیر بر مورد عاریه یا مستودع بر مورد ودیعه یا مرتهن بر رهن و مانند آنها تبدیل می شود و تغییر اعتباری برای تحقق قبض کافی است. همچنین است هرگاه مشتری عین مبیع را به سببی از اسباب ناقله قانونی مثلاً صلح،هبه و بیع(جدید) قبل از قبض به بایع منتقل کند.[۹۲]
همچنین تحویل صورتحساب یا بارنامه در حکم تسلیم کالا تلقی می شود .[۹۳] چنان که ماده ۵۳۲قانون تجارت مقرر می دارد اگر مال التجاره ای که برای تاجر ورشکسته حمل شده قبل از وصول از روی صورتحساب یا بارنامه ای که دارای امضاء ارسال کننده است به فروش رسیده و فروش صوری نباشد دعوی استرداد پذیرفته نمی شود والا موافق ماده ۵۲۹ قانون تجارت قابل استرداد است.
آخرین نظرات