در اجاره اشخاص، موضوع عقد باید از هر حیث معلوم باشد و به صرف انعقاد عقد، مستأجر مالک عمل اجیر و اجیر مالک اجرت می‌گردد.

ماهیت استصناع در بدو امر به اجاره اشخاص بسیار نزدیک است بر اساس شرایط عمومی این عقد سفارش دهنده سازنده را اجیر می‌کند که مطابق ویژگی‌های مورد در خواستش مالی معین را بسازد. با این توضیح شکی نیست که عقد استصناع مستقل از اجاره نیست و باید تمامی شرایط و آثار مربوط به اجاره اشخاص بر آن بار شود. در این صورت به تبع اینکه سفارش دهنده به سبب اجاره، مالک عمل سازنده می‌شود، مال ساخته شده نیز ملک او خواهد بود امتیاز این توجیه مشخص شدن وجه ضمان سفارش دهنده نسبت به عمل سازنده در صورت بطلان عقد است؛ مال ساخته شده از آن سفارش دهنده خواهد بود و او ضامن اجرت عمل سازنده به اندازه متعارف (اجرت‌المثل) است که برابر با قیمت همان کالای ساخته شده می‌باشد. (هاشمی شاهرودی، همان، ص ۱۷)

با همه این توضیحات تطبیق استصناع بر اجاره صحیح نیست، زیرا درست است که اگر مستأجر، مالک مال اولیه باشد، مالک مال ساخته شده نیز خواهد بود، لیکن این حالت در اکثر موارد استصناع دیده نمی‌شود بلکه معمولاً در استصناع مال اولیه از آن اجیر است (احمد الرزقاء، ۱۹۹۹، ص ۱۵۳) که در این صورت طبق عقد اجاره نمی‌توان قائل به نقل ملکیت عین خارجی به مستأجر شد.

شاید بتوان نحوه تملک سفارش دهنده مستأجر مفروض را بر عین مال ساخته شده به یکی از دو حالت زیر تصور کرد:

حالت اول: عین مصنوع مانند نتیجه سازنده است یعنی همان طور که سفارش دهنده مالک عمل سازنده است به تبع آن مالک آنچه وی ساخته نیز خواهد بود لذا مطابق قاعده «تبعیت نماء از اصل» این عین نیز ملک کسی خواهد بود که مالک عمل بوده درست مثل شخصی که به تبع مالکیت منافع باغ، مالک نتایج درختان آن باغ و میوه های آن می‌شود و در این زمینه هیچ کس تردیدی به خود راه نمی‌دهد، اما این استدلال دارای اشکالی است این قاعده استنادی هیچ دلیل لفظی ندارد. زمانی می‌توان به یک قاعده این‌چنینی استناد کرد که دلیل لفظی برای آن موجود باشد و حال آنکه دلیل آن صرفاً سیره عملی عقلاست و البته شارع مقدس نیز در مواردی مثل ثمره درختان که یکی از دو مال در امتداد دیگری است آن را امضاء نموده است.(هاشمی شاهرودی، همان، ص ۱۸)

در واقع در استصناع ماده مال ساخته شده زاییده عمل سازنده نیست تا بتوان گفت عمل سازنده باعث به وجود آمدن ماده اولیه گشته، به عبارت دیگر، بر خلاف ثمار ماده مال ساخته شده قبل از ساخت، ملک سازنده آن بوده سپس انتقال ملکیت آن از سازنده به سفارش دهنده به سبب ناقلی مثل عقد بیع نیاز دارد و حال آنکه این سبب در بحث ثمار وجود ندارد. از سوی دیگر تملیک ثمره در خت برای مالک منافع بر مبنای دیگری غیر از قاعده فوق استوار است و آن اینکه ثمره منفعت درخت نیز هست. ‌بنابرین‏ اجاره کردن درخت به معنای تملیک منافع آن است که ازجمله موارد منفعت ثمره آن است اما در استصناع عین مال ساخته شده نه منفعت عین دیگری است و نه منفعت عمل سازنده و آن چیزی که از طرف سازنده بر ماده اولیه وارد شده عملی است که باعث افزایش مالیت عین مال ساخته شده است لذا مال ساخته شده از جهت ماده چیزی جدای از ماده اولیه‌اش نیست.

حالت دوم: تملک ماده ساخته شده به طور ضمنی و به تبع تملک عمل سازنده حاصل می‌شود؛ بدین معنا که در عقد اجاره به طور ضمنی این شرط آمده که سازنده آن را به سفارش دهنده بدهد یعنی شرط می‌شود که مال مورد نظر پس از ساخته شدن به سفارش دهنده داده شود مانند نخ‌های که خیاط در دوختن لباس استفاده می‌کند اما این نیز پذیرفتنی نیست، زیرا تملک ضمنی ماده در مواردی مثل خیاطی درست است چرا که در این فرض: ماده نخ برای انجام کاری که بر روی مال غیر صورت می‌گیرد مستهلک می‌شود و وجود آن به صورت مستقل از آنچه از مال نزد اجیر موجود است باقی نمی‌ماند که به سبب ناقل دیگر نیاز باشد لذا تملک ضمنی مواد اولیه برای سفارش دهنده صحیح است.

بله اگر این مواد اولیه مستهلک نمی‌شد می‌توانستیم بگوییم که تملک آن به سبب ناقل دیگری غیر از اجاره به وکالت دادن به خیاط برای خرید، نیاز مند است که اگر چنین باشد سه عقد خواهیم داشت: وکالت، بیع و اجاره. مثل جایی که خیاط برای دوخت لباس به پارچه دیگری مثل آستر نیاز دارد و آن را به وکالت از سفارش دهنده و برای او می‌خرد. از سوی دیگر این تملک تبعی در موردی صحیح است که عین دیگری زاید بر عملی که اجیر روی مال مستأجر انجام داده وجود داشته باشد مثل آستر برای لباس، اما آنچه در استصناع مشاهده می‌شود. خلاف این است. (هاشمی شاهرودی، ۱۳۷۸، ص ۲۰)

در استصناع تمامی ماده اولیه مال ساخته شده از آن سازنده است و چیزی از آن را سفارش دهنده تهیه نمی‌کند زیرا اگر ماده اولیه را سفارش دهنده تهیه کند، قرار داد منعقده چیزی غیر از اجاره نخواهد بود لذا ساخت مال از مواد اولیه ای که خود سازنده در اختیار دارد مقدمه ساختن آن است و آن چیزی که سفارش دهنده به دنبال آن است عین مال ساخته شده است نه عملیات ساخت؛ مضافاً این که با قطع نظر از عین مال، عملیات ساخت آن هیچ مالیتی ندارد، ‌بنابرین‏ در اینجا دو مال وجود ندارد که یکی عمل سازنده و دیگری عین مال ساخته شده باشد به که فقط یک مال وجود دارد و آن‌هم مال ساخته‌شده است

اشکال دیگری به نظر می‌رسد این است که در استصناع مالکیت عین مال، از آن سفارش دهنده نیست ولی در اجاره اشخاص باید عین مال در مالکیت مستأجر باشد. اما پاسخ این است که در مواردی که مثلاً راننده ای با اتومبیل اش به اجاره گرفته می‌شود این خدمات است که خریداری می‌شود ولی عینی به دست نمی‌آید. اما اگر خدمات خریداری شده بر عین استوار شود و مالکش اجیر باشد، مستأجر هم مالک عمل می‌شود و هم در محصول حاصل شریک خواهد بود.

اشکال قابل طرح دیگر این است که لازمه این که استصناع یکی از اقسام اجاره باشد این است که در صورت تلف مال ساخته شده قبل از تحویل، تلف از مال سفارش دهنده باشد در حالی که این ‌امر بر خلاف ارتکاز عرفی است. یعنی در عرف، تلف آن قبل از تحویل آن، از مال سازنده است و پاسخ آن این است که اعتبار این‌گونه اعمال اجاره‌ای به تحویل مال است نه به‌مجرد ساخته‌شدن آن، ‌بنابرین‏ در صورت عدم تحویل مال، اجاره فسخ می‌شود.

بند سوم: استصناع و عقد جعاله

جعاله در ماده ۵۶۱ قانون مدنی اینگونه آمده است «جعاله عبارت است از التزام شخصی به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی» جعاله بر دو قسم است: جعاله عام که در آن، ایجاب به طرفیت عموم است و هر کس نتیجه معلوم را به دست بیاورد شایسته جعل است و جعاله خاص که مخاطب آن شخصی خاص است و شخصیت عامل در آن مهم است.

در جعاله عام پس از انجام عمل مستحق دریافت عوض می‌شود و بر خلاف شرایط صحت اجاره اشخاص مثل تعیین عامل، نوع عمل، مدت زمان اجاره و عوض جزء شرایط صحت عقد است در آن شرط نیست چون مقصود اصلی جاعل که ملتزم به پرداخت اجرت است نتیجه کار است نه چگونگی یا مدت زمان انجام کار.

آن موردی که ظاهراًً بر استصناع قابل تطبیق است جعاله خاص است در این حالت جاعل از عامل درخواست می‌کند که کاری را با موضوع ساخت یک مال معلوم، برای وی انجام دهد اما این تطبیق اشکالاتی دارد: