اگر مادر پس از اینکه فرزند پسر به سن دو سالگی و دختر به سن هفت سالگی رسید از دادن فرزند به پدر امتناع کند آیا پدر حق شکایت کیفری دارد و می‌تواند مطابق ماده ۶۲۳ قانون مجازات اسلامی تقاضای تعقیب کیفری مادر را بنماید یا باید داد خواست الزام به استرداد طفل را به دادگاه تقدیم نماید؟

آنچه از ظاهر ماده ۶۲۳ قانون مجازات اسلامی برمی آید این است که ذینفع منحصراًًمی‌تواند دادخواست استرداد طفل به دادگاه تقدیم نماید و در صورتی که مادر به تکلیف مقرر و حکم استرداد گردن ننهد مطابق ماده واحده مجازات می‌گردد(بندرچی، ۱۳۸۸).

۲-۲-۸ تصمیمات دادگاه درمورد حضانت

۱)تصمیم دادگاه درموقع توافق والدین درامرحضانت اگرچه دادگاه ها می‌توانند این توافق را تأیید ننمایند و آن را رد نمایند لیکن معمولاً دادگاه ها از توافق والدین در امر حضانت تبعیت می نمایند و دلیل آنان این است که از نظر دادگاه پدر و مادر غبطه و صلاح فرزندان خود را بهتر از دیگران می دانند و این به ‌عنوان یک اصل پذیرفته شده است در توافق والدین الزامی بر رعایت اولویت مندرج در قانون مدنی نیست، و غالباً در این توافق ها که مورد تأیید و حکم دادگاه ها نیز قرار می‌گیرد گاهی حضانت آنان را به مادران تفویض می گرید، به پدران اعطا و گاهی حضانت پسران بیش از دوسال راکه به موجب قانون مدنی حضانت آنان خاص پدران است به مادران واگذار می نمایند و دلیل ارجاع حضانت به پدر و مادر همان توافق والدین ذکر می شود و معمولاً در احکام دادگاه ها دلیل دیگری ارائه نمی شود.

۲)تصمیم دادگاه زمانی که در امرحضانت بین پدر و مادر توافق نباشد در این موارد دادگاه برای رسیدگی و اتخاذ تصمیم به دلایل ذیل متمسک می‌گردد:

الف-استماع اظهارات حضوری طرفین و بررسی دلایل آن.

ب-تحقیق درباره ی وضع والدین از شهود معرفی شده وسیله آنان.

ج-تحقیقات محسوس و غیر محسوس در خصوص وضع اخلاقی آنان از طریق نیروهای انتظامی

د-تحقیق از محل کار والدین

ه-تحقیق به وسیله مددکاران اجتماعی(میرداداشى، ۱۳۸۱).

۲-۲-۹ مبنای حقوقی حضانت درحقوق مدنی ایران

ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی ‌در مورد ماهیت حقوقی حضانت چنین می‌گوید: «نگاهداری اطفال هم حق وهم تکلیف ابوین است. »

حق مذبور مطلق نبوده، اعمال آن موکول به دانستن صلاحیت اخلاقی پدر یا مادر، جد پدری یا شخص ثالث دیگر ومقیم بودن آن ها در محل سکونت طفل وبالاخره کوشش آن ها درمواظب از مولی علیه می‌باشد(میرداداشى، ۱۳۸۱).

با این ترتیب ازنظر قانون مدنی ایران، اعمال نظارت حقی نیست که صرفاً به جهت استفاده پدر، مادر، جد یا شخص ثالث دیگر که عهده دار حضانت طفل هستند تأسيس شده باشد بلکه حقی است که غایت آن مصلحت جامعه می‌باشد به عبارت دیگر رعایت حق حضانت این افراد از جهت خصوصیت و هویت آنان نبوده بلکه برحسب وظیفه ای است که برای انجام آن دارای حقوق می‌باشد(میرداداشى، ۱۳۸۱).

از نظر حقوق مدنی ایران ایجاد حق حضانت نتیجه انجام تکلیفی است که پدر و مادر در نگهداری و تربیت فرزند خود دارند(میرداداشى، ۱۳۸۱).

بدین توضیح که ازنظر قانون‌گذار ایران، والدین و سایر کسانی که بر طبق قانون یا تصمیم دادگاه این وظیفه را بعهده دارند در اجرای امور مربوط به حضانت دارای برتری و سلطه قانونی نسبت به دیگران می‌باشند(میرداداشى، ۱۳۸۱).

دلیل آن این است که به مجردی که این افراد در اجرای این تکلیف قصور ورزند نه تنها حق حضانت آن ها ساقط می شود بلکه نتیجه عدم ایفای تکالیف بر آن ها بار می شود. به عبارت کلی تر می توان گفت حضانت ترکیبی است از حق و تکلیف، حق است به دلیل اختیاراتی که به سرپرت طفل می‌دهد و حق تقدمی که برای او به وجود می آورد. تکلیف است به جهت اینکه هدف از ایجاد آن حفظ حقوق عمومی به ویژه رعایت مصلحت طفل است نه حفظ منافع سرپرست(میرداداشى، ۱۳۸۱).

۲-۲-۱۰ نگاهداری وتربیت اطفال

نگاهداری باید به حدی باشد که لااقل صحت جسمانی طفل تامین گردد. ‌بنابرین‏ کلیه اقدامات لازم از قبیل حفظ طفل در مقابل گرما، سرما، رعایت بهداشت جسمانی بدنی وی در صورت بروز بیماری، معالجه آن و اجرای برنامه غذایی و آشامیدنی، لباس طفل و محافظت او در گرما و سرما، عنوان(تربیت اخلاقی) طفل در ماده مذبور که در آموزش و پرورش کمال مطلوب است این حقیقت را می رساند که روح قانون‌گذار ایران خواهان تعلیم و تربیت طفل است این مطلب از مفهوم مخالف ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی استنتاج می‌گردد(طاهری نیا، ۱۳۸۳).

۲-۲-۱۱ ماده­ های قانون مدنی در ارتباط با حضانت

ماده ۱۱۶۸: نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.

ماده ۱۱۶۹: برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی ‌می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره-بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه ‌می‌باشد.

ماده ۱۱۷۱: در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود. هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.

ماده ۱۱۷۲: هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده­ آن ها است از نگاهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی­العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده او است، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر، تأمین کند.

ماده ۱۱۷۳: هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او است صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می ­تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی، هر تصمیمی که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.

ماده ۱۱۷۴: در صورتی که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند، هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی ­باشد حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوطه به آن در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است.

ماده ۱۱۷۵: طفل را نمی­ توان از ابوین و یا از پدر یا مادری که حضانت با اوست، گرفت، مگر در صورت وجود علت قانونی.

ماده ۱۱۷۶: مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر از شیر مادر ممکن نباشد.

ماده ۱۱۷۷: طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد باید به آن ها احترام کند.

ماده ۱۱۷۸: ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن ها را مهمل بگذارند.