اساسنامه رم در یک مورد نتوانسته است از تجربه دادگاه‌های ویژه بهره ببرد. محاکمه کیفری بین‌المللی نسبت به دولت‌ها از صلاحیت تکمیلی برخوردار است. برعکس، اساسنامه‌های دادگاه‌های ویژه، اصل برتری صلاحیت این دادگاه‌ها بر محاکم داخلی را هماهنگ با پیش‌نویس کمیسیون حقوق بین‌الملل پذیرفته‌اند. ‌در مورد تعریف جنایات، کمیته ویژه کمیسیون پیشنهاد کرده بود که اساسنامه فقط به ذکر جنایات اکتفا کند، اما اساسنامه رم، برعکس، حاوی فهرست دقیقی از جنایات می‌باشد. این وضعیت، حاصل وادار کردن حقوق ماهوی در سندی است که باید اصولاً به ساختار و آیین دادرسی مربوط باشد. چنینی انتخابی از سوی کمیته ویژه کاملاً معلوم بود؛ زیرا کمیته، روش تدوین متقارن (تدوین هم‌زمان حقوق ماهوی و حقوق شکلی) را برای رسیدن به یک متن واحد کنار گذاشته بود.

لازم‌الاجرا شدن اساسنامه رم مرحله جدیدی را گشوده است. دولت‌هایی که آن را تصویب می‌کنند، مکلف‌اند قوانین جزای داخلی خود را با آن تطبیق دهند، بالطبع در این حالت، اساسنامه عمیقاً نظام‌های داخلی را تحت تأثیر قرار می‌دهد. از بسیاری از دولت‌ها خواسته‌شده است که برخی قواعد خود را تغییر دهند یا جنایاتی مانند نسل‌کشی و جنایات بر ضد بشریت را در مجموعه قوانین جزایی خود وارد کنند. برخی دیگر از دولت‌ها مجبورند که اصل صلاحیت جهانی ‌در مورد جنایات واقع در صلاحیت دیوان را در نظام‌های حقوق داخلی خود وارد کنند. بعلاوه، طبق قاعده کلی، از قضات داخلی خواسته می‌شود که امروزه رسیدگی به نقض‌ شدید حقوق بین‌الملل بشردوستانه باصلاحیت داخلی و صلاحیت یک محکمه جهانی، ارتباط بسیار نزدیک دارد.

محاکمه کیفری بین‌المللی کارش را بدون پیشینه شروع نمی‌کند. اساسنامه رم حاصل روند تهیه و ایجاد اصول قواعدی است که از گذشته های دور می‌آید. قبل از آغاز به کار دیوان، این امر واضح و روشن است که طبق نظر دادگاه بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق، دو سند بین‌المللی مفید وجود دارد که یکی پیش‌نویس مجموعه قواعد ‌در مورد جنایات بر ضد صلح و امنیت بشری است که توسط کمیسیون حقوق بین‌الملل در سال ۱۹۹۶م. تهیه‌شده است و دیگری اساسنامه رم می‌باشد.^[۲۳]

به نظر شعبه اول دادگاه بین‌المللی کیفری (برای یوگسلاوی سابق)، اساسنامه رم توانسته است حتی قبل از لازم‌الاجرا شدنش، در بسیاری از موارد، بیانگر اعتقاد حقوقی تعداد زیادی از دولت‌ها باشد. وجود ماده ۱۰ اساسنامه که موضوعش تضمین آن است که هیچ یک از قواعد اساسنامه نباید به هر گونه ای تفسیر شود که لطمه‌ای به قواعد حقوق بین‌الملل موجود یا در حال شکل‌گیری وارد کند، این مکان را فراهم می‌کند که با توسل کلی به مفاد آن بتوان حقوق بین‌المللی عرفی را روشن کرد. با رجوع به «قضیه فوروندیزیا» می‌توان اظهار داشت که «اساسنامه رم وسیله‌ای برای تجلی یا روشن کردن قواعد حقوق عرفی یا تثبیت آن‌ ها شده است، در حالی که در سایر قلمروها، اساسنامه، حقوق جدیدی را ایجاد یا حقوق موجود را تغییر داده است». به عنوان نتیجه، بر اساس نظر شعبه دادگاه یوگسلاوی، «اساسنامه رم می‌تواند، به‌طورکلی، به عنوان بیان نظرات حقوقی تعداد زیادی از دولت‌ها لحاظ شود که از این بابت دارای اقتدار و اعتبار است».

در این نتیجه‌گیری می‌توان گفت که اساسنامه رم ریشه درگذشته دوری دارد. در ۱۴۷۶ م.، «پیتر فون هاگن باخ» از شهر «برساخ»، اولین فردی است که برای ارتکاب برخی از جنایاتی که در حال حاضر در صلاحیت محاکمه کیفری بین‌المللی جدید است (یعنی جنایات جنگی و جنایات بر ضد بشریت)، در یک محکمه بین‌المللی محاکمه شد. پس از پنج قرن (نیم هزاره) و با اندک پرونده هایی که در محاکم ویژه (نورنبرگ، توکیو، یوگسلاوی سابق و رواندا) مورد رسیدگی قرارگرفته است، جامعه بین‌المللی یک محکمه دائمی ایجاد ‌کرده‌است. ‌بنابرین‏، امروز حقوق بشر و حقوق بین‌الملل بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه به‌خوبی موردحمایت قرارگرفته است.

۲-۳-۱- دلایل مربوط در حقوق داخلی در خصوص بی مجازات ماندن

عمده دلایل عدم مکافات و سزای مرتکبان جرایم بین‌المللی را شاید بتوان در دشواری و عدم دسترسی ‌به این‌گونه متهمان برای دادرسی و محاکمه و نهفته در حقوق داخلی دانست و همین موضوع است که می‌تواند دادرسی غیابی را در حقوق جزای بین‌الملل همانند حقوق داخلی توجیه‌پذیر سازد. این صعوبت در دسترسی به متهمان بیشتر به خاطر بستگی مرتکبان با مقامات دولتی و یا حتی در پاره‌ایی موارد اینکه خود این مرتکبان از مقامات دولتی هستند . امکان دستیابی به ایشان سخت و دشوار می‌گردد. در این فصل این موضوع و دلایل گوناگون آن طی مباحثی موردبررسی قرار می‌گیرد.

۲-۳-۲- وابستگی به دولت‌ها

در دنیای امروز میان کشورهای دنیا جز شماری اندک از دولت‌ها که ساختار حکومتی خود را بر مبنای مشارکت عمومی در اداره امور جامعه و رعایت حقوق بشر و احترام به آزادی‌های اساسی افراد استوار ساخته‌اند، سایر دولت‌ها با بی‌اعتنایی تمام ‌به این‌گونه مفاهیم و نقض مکرر مقررات مربوط به آن‌ ها، آشکارا الزامات انسانی و تعهدات بین‌المللی خویش را زیر پا می‌گذارند؛ اما این باور وجود دارد که واقعیت‌های تأسف‌انگیز عینی نه چیزی از ارزش تلاش‌های گسترده جامعه جهانی در زمینه توسعه مفاهیم و معیارهای موردبحث کم می‌کند نه حس نومیدی تمام از نتایج عملی چنین تلاش‌هایی را برمی‌انگیزد. آثار مثبت کوشش‌های سازمان ملل متحد و دیگر سازمان‌ها و نهادهای جهانی که از طریق تشویق دولت‌ها برای پیوستن به اسناد حامی حقوق بشر یا از راه صدور قطعنامه‌های مربوط به قدرت و سیاست یا برخورد باسنت ‌و باور داشت‌های آمیخته با حکومت و سیاست در میان نیست، در رعایت حقوق و آزادی‌های موردبحث تمایلی تمام از خود نشان می‌دهند و چنین مراعاتی را از نشانه های مدنیت خویش هم می‌شمارند. لذا این تفکیک قوا و نفوذ ارکان و قوای حاکمه که بیشترین مرتکبان جرایم بین‌المللی را تشکیل می‌دهند، در سیستم قضایی یک کشور خاص باعث می‌گردد که جرایمی که از سوی این مقامات وقوع می‌یابد از سوی نظام قضایی سرپوش گذاشته می‌شود و حتی با مهر تأیید نیز مواجه می‌شود.

‌بنابرین‏ در مهروموم‌های گذشته، مهم‌ترین دلیلی که باعث بی کیفری مرتکبان شدیدترین جرایم بین‌المللی گردیده، همین وابستگی دولتی مرتکبان می‌باشد.