۶) ولایت مادر و جد مادری

‌در مورد و عدم ولایت برادر، عمو، عمه، … بجز مادر و جد مادری بین فقها امامیه هیچ­گونه اختلاف نظری نیست زیرا که در این زمینه روایات زیادی وارد شده است. چنان­چه مثلاً عمو، برادر برای صغیر اقدام به ازدواج کرده باشد صغیر با رسیدن به سن بلوغ حق دارد و در صورت عدم رضایت ازدواج نسبت به فسخ آن اقدام نماید.

‌در مورد مادر و جد مادری نیز اکثر قریب به اتفاق اصحاب امامیه بر عدم ولایت عقیده دارند و قانون مدنی نیز با رعایت اصول و ضوابطی حق حضانت را به مادر سپرده است.

لذا بسیاری از فقهاء برای حفظ و رعایت جانب احتیاط و جمع بین روایات، قائل بر شراکت بین زن و ولی او ‌شده‌اند، امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله در این رابطه می­گویند: سزاوار بلکه مستحب است برای زنی که مالک امر خودش است از پدر یا جدش اذن بگیرد.

عمده بحث بین فقها حول استقلال و عدم استقلال دختر باکره رشیده دور می­زند و لذا در این رابطه عقاید و آرای متفاوتی ذکر گردیده که در این مجال به طور مختصر به استدلالات مذکور می­پردازیم:

قائلین به عدم استقلال دختر باکره رشیده به احادیث و آیات قرآن کریم استناد کرده، و می­گویند:

احادیث و روایات زیادی وارد شده که بر بطلان نکاح دختر، بدون اذن ولی دلالت دارند، از جمله قول پیامبر اکرم (ص) که می­فرمایند «ایحاامرأه نکحت نعیر اذن ولیها فنکاحها باطل» و یا روایت علا از ابن ابی یعفور از امام صادق (ع) که حضرت می­فرمایند:

«لا تنکح ذوات الا باء من الا بکارالرشیده الا باذن آبائهن» و …

گفتار سوم) حدود اجازه ولی در نکاح دختر باکره رشیده

با توجه به جمیع مطالب گفته شده ‌می‌توان اذن ولی در ازدواج دختر باکره رشیده را واجد اوصاف ذیل دانست.

۱- چون اصل، آن است که افراد بعد از دارا شدن اهلیت قانونی، در کلیه امور خود دارای اختیار باشند، لزوم اذن ولی نیز در ازدواج دختر باکره رشیده، خلاف اصل است. ‌بنابرین‏، بایستی در لزوم کسب اجازه به قدر متقین اکتفا کرده و اجازه نکاح را شخصی و منحصر به ولی قهری دانست. مستنبط از ماده ۱۰۴۴ اصلاحی قانون مدنی نیز همین معنا است: «در صورتی که پدر و جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آن­ها نیز عادتاً غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می ­تواند اقدام به ازدواج نماید» ماده ۱۰۴۴ قبلی با صراحت بیشتری ‌به این موضوع اشاره می­کرد و بیان می­داشت که: «اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر به علیت تحت قیومیت باشد اجازه قیم او لازم نخواهد بود». مادر و سایر خویشاوندان دختر نیز حق دخالت در نکاح را ندارد. وصی منسوب از طرف ولی قهری نیز این حق بی­بهره است.

۲- موافقت یکی از اولیاء دختر برای ازدواج وی کافی است و لذا هر گاه پدر یا جد پدری با ازدواج او موافقت نمایند می ­تواند ازدواج کند. هر چند امروزه با حیات پدر معمولاً جد پدری از مداخله در امور نوادگان خود، خودداری کرده و با افزایش سن ازدواج نیز اصولاً‌چنین توانی را هم ندارد.

۳- هر گاه دختری بدون اجازه ولی به اقدام به عقد نکاح کرده و بعداً ولی، عقد را اجازه داد و آن را تنفیض نمود، این اجازه دیگر قابل رجوع نخواهد بود.^[۱۴۴]۱

۴- اذن ولی قابل رجوع است، بدین معنا که ولی می ­تواند در صورت موافقت با ازدواج دختر رشید، خود و قبل از نکاح، از تصمیم خود رجوع کرده و آن را تغییر دهد فرضاً با ذهنیت خوبی که از داماد داشته با ازدواج دخترش با وی موافقت می­ نماید ولی بعداً با تحقیق در می­یابد وی بی­بندوبار است. از تصمیم قبلی خود رجوع می­ کند.

۵- ولی نمی­تواند به دختر، اذن و آزادی کامل در انتخاب همسر بدهد و آن را به طور کلی به دختر واگذارد. بلکه این اذن موردی بوده و باید درباره نکاح با شخص معین صادر گردد.^[۱۴۵]

۶- در صورتی­که پدر یا جد پدری از اختیار خود سوء استفاده کرد و از نکاح دختر معانعت غیر موجه نماید، در این صورت دختر می ­تواند بدون کسب اجازه و صرفاً با تشریفات خاصی اقدام به ازدواج کند. ماده ۱۰۴۳٫

۷- اذن ولی خاص است، بدین معنا که رضای او باید درباره نکاح با شخص معین صادر شود، ولی نمی­نواند انتخاب همسر را به طور کل به دختر واگذار کند.

گفتار چهارم) ضمانت اجرای ازدواج دختر باکره رشیده بدون اذن ولی

چنان­چه دختری به سن بلوغ رسیده، بدون اذن پدر یا جد پدری و یا در صورت مخالفت ایشان بدون تشریفات قانونی و کسب اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج کند، این ازدواج چه حکمی داشته و دارای چه ضمانت اجرایی است؟

جواب این سؤال قاعدتاً هنگام نقل نظرات فقهاء در رابطه با استقلال یا عدم استقلال دختر باکره به طور ضمنی داده شده بدین بیان که فرضاً کسانی که اجازه پدر یا جد پدری را در نکاح دختر شرط می­دانند باید معتقد به بطلان چنین ازدواجی باشند، معذلک در بین فقهاء کمتر کسی به صراحت قائل به بطلان این ازدواج شده است. البته بر این که هر گاه بعد از ازدواج، پدر دختر به آن رضایت دهد، این ازدواج نافذ و صحیح ‌می‌باشد اتفاق نظر وجود دارد.^[۱۴۶]۱ در این خصوص، ابوالصلاح حلبی، در کتاب الکافی فی­الفقه می­گوید: «لا یجوز لهاالعقد علی نفسها بغیر اذنها فان عقدت خالقت السّنه و کان­العقد موقوفاً علی اضمائهما.» «اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد کرد با سنّت مخالفت کرده ولی صحت عقد متوقف بر اجازه آن­هاست.»^[۱۴۷]۲