به هر حال، روشی که در این نوشته مورد توجه واقع شده است، روش نخست است. یعنی با توجه به «عوامل» مختلفی که در جریان یک رسیدگی دخالت دارند، بحث را تقسیم بندی کرده و متناسب با هر کدام از این عوامل، به بیان اصول دادرسی منصفانه خواهیم پرداخت.

بدین ترتیب، در نوشته حاضر کل مباحث مربوط به اصول دادرسی منصفانه حول موضوعات زیر مورد توجه قرار گرفته است.

گفتار اول : اصول مربوط به متهم و یا طرف دعوا / اختلاف

در هر دعوا یا اختلافی، لزوماًً یک یا چند شخص به عنوان متهم یا طرف دعوا / اختلاف مطرح می‌شود. طبق اصول مربوط به دادرسی منصفانه این شخص ( یا اشخاص) در مقابل اتهامات و یا ادعاهایی که به ضررشان نزد مقام رسیدگی کننده مطرح شده است و همچنین در مقابل خود مقام رسیدگی کننده، باید از حقوقی برخودار باشد تا بتواند با تکیه بر آن ها، اتهامات یا ادعاهای مربوط را پاسخ گفته و خود را از موقعیت دشواری که در آن قرار گرفته است، نجات دهد. به خاطر اهمیت موضوع و در اغلب موارد، موقعیت ضعیف متهم یا طرف دعوا / اختلاف، در اغلب اسناد بین‌المللی و همچنین نوشته های مربوط به دادرسی منصفانه، بیشترین مباحث در خصوص همین موضوع مطرح شده است. تمامی این مباحث را می‌توان ‌بر اساس فهرست زیر مورد توجه قرار داد:

بند اول : حق بر آزادی و امنیت

آزادی و امنیت پس از حق بر حیات، مهمترین حق‌هایی است که در اسناد مربوط به حقوق بشر و در تمامی قوانین اساسی مورد توجه قرار گرفته است. طبق موازین حقوق بشر، آزادی و امنیت همه اشخاصی که در قلمرو یک کشور ساکن بوده و تحت حاکمیت سیاسی آن قرار د ارند، باید محترم باشد^[۸]. به همین خاطر، نباید کسی موضوع جلب و بازداشت خودسرانه قرار بگیرد. البته در مواردی که بازداشت و زندان بر اساس نص صریح مقررات قانونی و توسط مقامات صالح و یا اشخاص مأذون در آن خصوص^[۹] و پیرو کسب مجوز یا وجود ظن معقول یا احتمال قوی صورت بگیرد، نمی‌توان گفت که حق بر آزادی و امنیت نقض شده است.^[۱۰]

همچنان که اشاره شد، تنها مقنن است که می‌تواند شرایط تحدید آزادی و امنیت اشخاص را اعلام نماید. این حکم در راستای مقررات کلی حقوق بشر بین‌المللی است که بر اساس آن تنها قانون‌گذار می‌تواند حقوق و آزادی های بنیادین افراد را تعیین و تحدید کند. با توجه ‌به این مسأله، لازم است که « مقام صالح» برای جلب و بازداشت از طریق قانون تعریف و معین شده و علاوه بر آن شرایطی که طی آن می‌توان شخصی را جلب یا بازداشت نمود و همچنین حداکثر ساعات بازداشت توسط قانون مورد اشاره قرار بگیرد.

در خصوص قوانین مربوط به تحدید آزادی و امنیت افراد، قانون بایدتلاش کند به صورت شفاف و واضح اشخاص و نهادهایی را که به موجب قانون مأمور سلب آزادی اشخاص هستند مشخص کند. در این خصوص مقررات قانونی مربوط باید بتواند یک سلسله مراتب شفاف بین تصمیمات صادره از سوی تمامی مقاماتی که به نحوی در جلب، بازداشت، نگهداری، نقل و انتقال و زندانی کردن اشخاص و در کل، استفاده از قوه قهریه علیه اشخاص را دارند، معین و ضوابط عملکرد آن ها را تعریف کند.

قانون مربوط به سلب آزادی اشخاص در خصوص تعیین نحوه اقدام مقامات مسئول باید مسائل مختلفی را مد نظر قرار دهد. ولی به هر حال مسائل زیر مهمترین اموری هستند که عدم توجه به آن ها یک دادرسی را تبدیل به دادرسی غیر منصفانه خواهد نمود:

الف ـ تعریف و تعیین مقامات دولتی مسئول جهت سلب آزادی. در این خصوص باید در قوانین مربوطه اشاره شود که مأمور دولتی به تنهایی نمی‌تواند شخص را جلب کند و حتماً باید از مقام صالح قضایی « حکم جلب» داشته باشد.

ب ـ تبیین وظایف مقامات مربوط. برای نمونه قانونی که در خصوص نحوه تعامل با انجام دهندگان عمل یا اعمال مجرمانه به تصویب رسیده است باید روشن کند که مقامات دولتی مربوطه چگونه باید با مرتکبین عمل یا اعمال مذبور رفتار کنند.

ج ـ صرف تبیین وظایف مقامات دولتی مربوطه کافی نیست. بدیهی است که در غیاب ضمانت اجرای روشن، مقامات مذبور می‌توانند به راحتی قانون را دستاویز قرار داده و از قدرت خود سوء استفاده کنند. ‌بنابرین‏ لازم است که در قانون مجازات سلب خودسرانه آزادی اشخاص، به نحوه روشن معین شود.

د ـ در اغلب مواردی که آزادی یک شخص به صورت خودسرانه توسط مقامات دولتی سلب می‌شود، خسارت‌های مادی و معنوی فراوانی به اشخاص قربانی وارد می‌شود. صرف مجازات مقامات مذبور نمی‌تواند خسارت‌های وارده را مرتفع کند. ‌بنابرین‏ لازم است که قانون علاوه بر مجازات عاملان ‌خود سر، تدبیری بیاندیشد که قربانیان اینگونه اعمال بتوانند به نحو شایسته خسارات وارده (هم مادی و هم معنوی) را جبران کنند.

بند دوم : حقوق مربوط به جلب

جلب کارکردهای مختلفی دارد. در حقوق کیفری معمولاً نخستین یا در اغلب موارد یکی از نخستین مراحل رسیدگی کیفری را تشکیل می‌دهد. در حقوق مدنی نیز در مواردی که شخص از اجزای حکم دادگاه استنکاف ورزد گاه مسأله جلب مطرح می‌شود و ‌بنابرین‏، در حقوق مدنی بر عکس حقوق کیفری جلب از مراحل پایانی رسیدگی محسوب می‌شود. در هر صورت، چه جلب در جریان رسیدگی کیفری باشد و چه در جریان رسیدگی مدنی، ماهیتاً به عنوان سلب آزادی مطرح شده و بدین ترتیب حدود و ثغور آن و همچنین نحوه اعمال آن باید توسط قانون روشن شود. بدین منظور قانون‌گذار باید مسائل زیر را در خصوص جلب مد نظر داشته باشد:

الف ـ شخصی که جلب می‌شود باید در حین جلب از دلائل جلب خود مطلع شود. همچنین به زبانی که می‌فهمد باید سریعاً از همه اتهامات علیه خود آگاه شود.^[۱۱] عدم تبیین علل جلب، ضمن آنکه توهین به کرامت ذاتی انسان تلقی می‌شود، می‌تواند پیامدهای ناخوشایندی نیز برای شخص جلب شده در پی داشته باشد.

ب ـ مأمورین جلب باید به هنگام جلب، شخص را از حق خود نسبت به برخورداری از وکیل آگاه نمایند^[۱۲]. در غیر این صورت شخص نخواهد توانست از خود به نحو شایسته دفاع کند و ممکن است ناخواسته و ندانسته مطالبی را اعلام نماید که علیه وی مورد استفاده قرار بگیرد. البته بدیهی است که این مسأله در موردی که جلب دارای اهمیت کیفری یا شبه کیفری است، حساس‌تر از موردی است که جلب در نتیجه دعوا یا اختلاف مدنی صورت می‌پذیرد.

ج ـ شخصی که جلب می‌شود، همانند یک شخص زندانی بخش عظیمی از آزادی خود را از دست می‌دهد. اغلب این آزادی‌های از دست رفته یا محدود شده در ارتباط با روابط اجتماعی شخص بوده و وی را از برقراری ارتباط با دیگران تا حد قابل توجهی محروم می کند. ولی همواره در اغلب موارد، خانواده شخص جزو مستثنیات به شمار می‌رود (جز در موارد بسیار اندک و حاد). به همین خاطر هر شخصی که جلب و یا بازداشت می‌شود حق دارد خانواده و یا دوستانش را مطلع کرده و یا انجام آن را از مقامات درخواست کند. این اطلاعات شامل جریان جلب و بازداشت و همچنین مکان بازداشت می‌باشد^[۱۳]. از یک منظر، این مسأله در خصوص شخصی که جلب می‌شود بیشتر از شخصی که در زندان به سر می‌برد اهمیت دارد.

در بند ز ماده ۶ قانون مناطق دریایی جمهوری اسلامی ایران در خلیج فارس و دریای عمان گفته شده است، که به وجود آوردن هر گونه آلودگی محیط زیست دریایی برخلاف مقررات جمهوری اسلامی ایران از سوی شناورهای خارجی جرم است و این آلودگی می‌تواند به هر طریقی ایجاد شود. آن چه اهمیت دارد وقوع آلودگی محیط زیست دریایی است و وسیله تأثیری در این موضوع ندارد.

‌بنابرین‏، این آلودگی می‌تواند به وسیله مواد نفتی ایجاد شود و یا با بهره گرفتن از مواد رادیواکتیو و مانند آن پدید آید.

در ماده ۲۷ قانون نحوه جلوگیری هوا ایجاد هر گونه آلودگی صوتی که بیشتر از حد مجاز باشد جرم دانسته شده است. آن چه که مورد توجه قانون‌گذار در این ماده قرار گرفته است. بروز آلودگی صوتی است، بدون توجه به آن که این آلودگی از چه طریقی به وجود آید. ‌به این ترتیب این آلودگی صوتی می‌تواند از راه چگونگی استفاده از وسایل ارتباط جمعی پدید آید یا از راه استفاده از دستگاه‌ها و ابزارآلات صنعتی تحقق پیدا کند، بدون تردید نوع وسیله تأثیری در شکل‌گیری موضوع این جرم ندارد.

همان طور که ملاحظه می‌شود در تحقق هیچ یک از جرایم یاد شده وسیله و نوع آن تأثیری ندارد و شکل‌گیری این جرایم مفید به استفاده از وسیله خاص نشده است.

در مقابل، مواردی نیز وجود دارد که مقنن وسیله را در تحقق جرم مؤثر دانسته است و همراه با موضوع جرم زیست محیطی، از وسیله‌ای که سبب وقوع آن جرم می‌شود نیز، سخن به میان آورده است. برای نمونه می‌توان به ماده ۲ قانون حفاظت دریا و رودخانه‌های مرزی از آلودگی با مواد نفتی اشاره کرد. در این ماده آلوده شدن رودخانه‌های مرزی و آب‌های داخلی و سرزمینی ایران به نفت و یا هر گونه مخلوط نفتی به وسیله کشتی‌ها، سکوهای حفاری، جزایر ثابت و شناور مصنوعی، لوله‌ها، تأسیسات و مخازن نفتی ممنوع اعلام شده است. ‌به این ترتیب مشاهده می‌شود که قانون‌گذار در این ماده هم از آلودگی محیط زیست سخن گفته و هم راه‌ها و وسایلی که این آلودگی را فراهم می‌کنند معین ‌کرده‌است.

۲-۴- نتیجه

در بسیاری از جرایم عمدی برای آن که عملی جرم شناخته شود، باید زیان و صدمه‌ای از آن ناشی شده باشد و در صورتی که در نتیجه ارتکاب عمل زیانی پدید نیاید، مقنن مرتکب آن را دارای مسئولیت کیفری نمی‌داند. در بعضی دیگر از جرایم عمدی چنین نیست، یعنی تحقق جرم و مسئولیت کیفری منوط به پدید آمدن خسارت و یا صدمه نیست.

بسیاری از جرایم تهدید علیه بهداشت عمومی ‌و آلودگی محیط زیست عمدی هستند و هر دو شکل یاد شده را در بر می‌گیرند. به عبارت دیگر، برخی از این جرایم، مقید و پاره‌ای دیگر مطلق هستند.لازم به توضیح است که تعداد جرایم مقید بسیار اندک است.در بررسی عنصر معنوی به جرایم عمدی مقید و مطلق اشاره خواهد شد.

۲-۵- رابطه سببیت

موضوع دیگری که در رکن مادی پاره‌ای از جرایم مانند برخی از جرایم تهدید علیه بهداشت عمومی ‌و آلودگی محیط زیست مطرح است، رابطه سببیت است. یعنی باید میان فعل شخص و نتیجه مجرمانه رابطه علت و معلولی وجود داشته باشد. در جرایم مقید یکی از اجزای عنصر مادی آن ها رابطه سببیت است. یعنی نتیجه مجرمانه‌ای که حاصل شده است را به هر کسی که بتوان نسبت داد او مجرم خواهد بود و اوست که جرم و این نتیجه حاصله را مرتکب شده است. ‌بنابرین‏ وجود چنین رابطه‌ای در این گونه جرایم (مقید) لازم است.

در آن دسته جرایم تهدید علیه بهداشت عمومی ‌و آلودگی محیط زیست که مقید هستند مانند از بین بردن آبزیان از راه آلوده کردن آب (موضوع بند دال ماده ۱۲ قانون شکار و صید) باید میان نتیجه مجرمانه مانند مرگ آبزیان و اقدام آلاینده مرتکب رابطه‌ علیت وجود داشته باشد تا بتوان وقوع این جرم را به او نیست داد و او را به مجازات مقرر رساند.

۳-عنصر معنوی

عنصر معنوی جرایم علیه تهدید علیه بهداشت عمومی ‌و آلودگی محیط زیست شامل هر دو شکل عمدی و غیرعمدی است. برخی از جرایم عمدی و پاره‌ای دیگر غیرعمدی هستند، با این تفاوت که جرایم تهدید علیه بهداشت عمومی و آودگی محیط زیست در اغلب موارد عمدی هستند و در موارد اندکی در زمره جرایم غیر عمدی قرار می‌گیرند.

۳-۱-جرم عمدی

اکثر جرایم تهدید علیه بهداشت عمومی و آلودگی محیط زیست عمدی هستند و همان‌ طور که گفته شد برخی از آن ها مقید و برخی دیگر مطلق هستند که هر یک از آن ها جداگانه بررسی خواهد شد.

۳-۱-۱- جرم عمدی مقید

برای تحقق یک جرم عمدی مقید، علاوه بر سوء نیت عام که به معنای اراده خود آگاه فرد در ارتکاب عمل مجرمانه و یا قصد ارتکاب عمل مادی فیزیکی است، به سوء نیت خاص که به معنی خواست مجرم به تحقق نتیجه مجرمانه و یا قصد رسیدن به نتیجه است. نیز، نیاز است. ‌بنابرین‏ وقتی یک جرم عمدی مقید تحقق پیدا می‌کند که هر دو بخش اصلی رکن معنوی آن یعنی سوء نیت عام و خاص وجود داشته باشد.

پاره اندکی از جرایم علیه بهداشت عمومی و محیط زیست نیز این گونه هستند، یعنی جرم عمدی مقید هستند که تحقق آن ها منوط به وجود و احراز هر دو قسم سوء نیتی که از آن ها نام برده شده (عام و خاص)، خواهد بود. به عبارت دیگر، هم نیازمند قصد فعل هستند و هم به قصد نتیجه احتیاج دارند.

در بند دال ماده ۱۳ قانون شکار و صید آمده است: «مبادرت به اقداماتی که موجبات آلودگی آب دریای خزر و خلیج فارس و دریای عمان با مواد غیر نفتی را فراهم آورده و باعث مرگ و میر آبزیان یا به خطر افتادن محیط زیست آنان شود.» در این جا صرف آلودگی آب دریای خزر و عمان و خلیج فارس ملاک نیست. بلکه باید این آلودگی که به وسیله مواد غیرنفتی ایجاد می‌شود، مرگ آبزیان این مناطق دریایی و به مخاطره افتادن محیط زیست این نقاط را نیز به دنبال داشته باشد. پس اگر این نتایج حاصل نشود باید گفت که در حقیقت جرم زیست محیطی مورد نظر این بند واقع نشده است.

در بند دال ماده ۱۲ قانون یاد شده نیز آمده است: «آلوده نمودن آب رودخانه‌ها، دریاچه‌ها و تالاب‌های حفاظت شده، چشمه‌ها و آبشخورها به موادی که باعث آلودگی آب و از بین رفتن آبزیان شود.» در این بند نیز، قانون‌گذار مجرد آلوده کردن بخشی از محیط زیست آبی مانند رودخانه‌ها و دریاچه‌ها را جرم ندانسته است، بلکه وقوع جرم زیست‌ محیطی که قابلیت انطباق با این بند داشته باشد را، منوط به از بین رفتن آبزیان این مناطق، یا به عبارت دیگر، تحقق نتیجه مورد نظر ‌کرده‌است. ‌بنابرین‏، اگر شخصی موجب آلودگی این آب‌ها شود، از آن نظر که سبب آلودگی آب شده است و در حقیقت مرتکب یک جرم زیست محیطی شده است، بر طبق دیگر مقررات قانونی مربوط قابل تعقیب و مجازات خواهد بود امّا وی را نمی‌توان به استناد این بند مجرم دانست و به کیفر رساند، زیرا جرم مورد نظر در این بند، یکی از جرایم زیست محیطی مقید است، یعنی باید نتیجه‌ای که مورد نظر است (مرگ آبزیان) حاصل شود.

در مجموع ، آنچه که از این تحقیق برمی آید ، این است که تنها حضور پدر ا ز لحاظ فیزیکی اهمیت ندارد بلکه مهمتر از آن حضور فعال و مثبت و عاطفی پدر در کانون خانواده می‌باشد و نیز شرایط و امکانات خانواده در این امر مؤثر می‌باشند پدر ی که سالم باشد ( از لحاظ جسمانی ) اما برای تامین حداقل زندگی به کار و تلاش بیش از حد بپردازد و با فرزندان خود تعامل نداشته باشد و به قول معروف ، تنها نقش وی نان آوری باشد نیز ممکن است فرزندانش مانند کودکان فاقد پدر ، دچار مشکلات روانی و رفتاری شوند ( سمیعی ، ۱۳۷۹ ) .

طی مطالعه ای که مومنی ( ۱۳۸۳ ) در تهران انجام داد دریافت که در مقاطع سنی مختلف ( در سه سطح ۷ -۶ ، ۹ -۸ و۱۰ ساله ) تفاوت معنی داری از لحاظ آماری بین ‌گروه‌های سنی ناشنوایان در هیچ یک از اختلالات رفتاری پنج گانه وجود ندارد و همچنین در زمینه پایه های تحصیلی متفاوت و در دو سطح پایه اول ابتدایی و پایین تر – پایه دوم ابتدایی و بالاتر ) بر اساس نظریات والدین بین میانگین هیچ یک از پایه های تحصیلی در اختلالات رفتاری مورد ارزیابی از لحاظ آماری تفاوت معنی دار وجود ندارد و بر اساس نظریات معلمین تنها در اختلال رفتاری اضطراب – افسردگی بین کودکان در سطح تحصیلی اول ابتدایی و پایین تر ( آمادگی ۱ و ۲ ) و سطح دوم ابتدایی و بالاتر تفاوت معنی دار از لحاظ آماری وجود دارد بدین صورت که میانگین نمرات دانش آموزان گروه ابتدایی و پایین تر کمتر ا ز گروه دانش آموزان ابتدایی و بالاتر بود ( مومنی ، ۱۳۸۳).

در پژوهشی که علیایی و مریدی ( ۱۳۸۱ ) تحت عنوان بررسی مشکلات روانی کودکان ۱۲ – ۶ سال بستری در بخش کودکان بیمارستان های شهر سنندج و ارتباطشان با مشخصات دموگرافیک آن ها در سال ۱۳۸۱ نتایج زیر به دست آمد تعداد ۷۵ نفر از کودکان ۱۲ – ۶ سال بستری در بخش های کودکان به صورت مبتنی بر هدف انتخاب شدند .

ابزار گردآوری داده ها پرسشنامه ای با ۲۷ سوال بود که در ۹ معیار دسته بندی شده بود نتایج این پژوهش نشان داد که اکثریت گروه نمونه ۴/۶۹ % ‌در مورد معیار دوم ( تصمیم گیری مستقل) مشکل داشته اند و همچنین نتایج نشان داد که بین شغل مادر و معیار برقراری ارتباط اطمینان بخش در آمد خانواده و معیارهای اشکال درون فردی و تصمیم گیری ، رتبه تولد و معیار کار برای پاداش تاخیری زمان بستری و معیار لذت بردن ا زاحساس خوب ‌و شادی بخش ، آزمون آماری ۲ % ارتباط معنی داری را نشان داد. به نظر می‌رسد نداشتن درآمد ، عامل استرس زای بیکاری محدودیت روابط اجتماعی و یکنواختی زندگی می‌تواند عامل افزایش شیوع مشکلات عاطفی – روانی در کودکان بین خانواده هایی با سطح درآمد پایین باشد .

در تحقیقی که توکلی ، بوالهری ، مهریار و دژکام تحت عنوان همه گیر شناسی اختلال‌های رفتاری ایذایی و کمبود دانش آموزان دبستانی شهر گناباد انجام دادند نتایج زیر را به دست آوردند ، که ۱۷ % از افراد مورد بررسی دچار اختلال‌های رفتار ایذایی و کمبود توجه بودند ، اختلال بیش فعالی ، کمبود توجه با ۹ درصد از شایعترین اختلالها بود ( توکلی و همکاران ، ۱۳۸۵ ) .

در تحقیقی که حاتمی ( ۱۳۷۹ ) برای بررسی میزان شیوع انواع اختلالات رفتاری کودکان شاهد مقطع ابتدایی محروم از والدین انجام دادند این نتایج را به دست آورد : این تحقیق میزان شیوع انواع اختلالات رفتاری کودکان سنین دبستانی با بهره گرفتن از روش توصیفی در کودکان سنین ۸ تا ۱۲ سال مستقر در مجتمع های شبانه روزی بنیاد شهید انقلاب اسلامی را مورد بررسی قرار داد و کل جامعه ۶۰ نفری با بهره گرفتن از پرسشنامه مایکل راتر و پرسشنامه ساخته شده توسط محقق با روش مصاحبه و مشاهده مورد پژوهش قرار گرفتند و نتایج به دست آمده گویای ان است که ۱۱ % کل آزمودنی‌ها به طور کامل و ۲۷ % تا حدودی علائم انواع اختلالات رفتاری در آن ها شیوع دارد و ۶۲ % آزمودنی‌ها هیچ گونه اختلالی را نشان نداده اند و اختلال کمبود توجه ، بیشترین میزان شیوع را در بین آن ها داشته و اختلال رفتاری در دختران بیش از پسران ، سنین پایین بیشتر از سنین بالا ، بچه های اول خانواده بیش از بچه های دوم و سوم و انواع اختلالات در آن ها شیوع داردو همچنین افزایش مدت اقامت باعث اختلالات رفتاری بیشتری در آن ها شده است ( حاتمی ، ۱۳۷۹ ).

در تحقیقی که سردار پور گودرزی، درخشانپور ، صدر ، یاسمی ( ۱۳۸۲ ) برای بررسی اختلال‌های رفتاری در کودکان خانواده های تک فرزند و چند فرزند شهر تهران انجام دادند نتایج زیر به دست آمد این بررسی نشان داد که میزان فراوانی اختلال سلوک بر اساس گزارش پدران ومادران و اختلال کمبود توجه بیش فعالی و سایر اختلال‌های رفتاری بر اساس گزارش آموزگاران در کودکان خانواده های چند فرزندی به مراتب بیشتر ا زتک فرزندی می‌باشند .

همچنین بود یا نبود یکی از والدین در تفاوت اختلال‌های رفتاری یاد شده بین کودکان تک فرزند و چند فرزند دخالت دارد به طوری که تعامل دو عامل تک فرزندی و تعداد والدان تغییر دهنده میزان فراوانی اختلال‌های مربوطه می‌باشد . در نتیجه این باور که فراوانی مشکلات رفتاری در کودکان خانواده های تک فرزند بیشتر است ، د راین پژوهش تأیید نشد ( سردار پور و همکاران ، ۱۳۸۲ ).

در مطالعه ای که توسط مهریار ، مژده و یوسفی ( به نقل از زاده باقری ، ۱۳۷۳ ) در شیراز و در ۵۱ مدرسه با ۴۲۹ معلم و حدود ۱۳۰۰۰ دانش آموز د رپایه های اول تا پنجم با آزمون راتر انجام گرفت ، اختلالات رفتاری بالایی در میان پسران در مقایسه بادختران مشاهده گردید و نسبت بزرگتری از پسران به عنوان کودکان دارای اختلال رفتاری معرفی شدند در این مطالعه اختلالات پسران بیشتر مربوط به بیش فعالی ، پرخاشگری ، لکنت زبان ، و رفتارهای ضد اجتماعی بود . در صورتی که اختلالات دختران بیشتر مربوط به نوعی ترس واکنش نوروتیکی چون کناره گیری ، بی تفاوتی و اضطراب می شد ( زاده باقری ، ۱۳۷۳ ).

در بررسی که به وسیله دژکام ( ۱۳۸۱ ) با بهره گرفتن از پرسشنامه تشخیصی اختلال سلوک که بر اساس ملاک‌های تشخیصی DSM تنظیم شده بود ، ۴۰۰ دانش آموز کلاس چهارم و پنجم مدارس ابتدایی شهر قم را مورد آزمون گرفتند . نتایج نشان داد که اختلال سلوک بین دانش آموزان کلاس چهارم ۱۳% و بین دانش آموزان کلاس پنجم ۵/۱۰ درصد می‌باشد . در این مطالعه رابطه میزان شیوع این اختلال سلوک به جز ترتیب تولد ( کودک هفتم ) با هیچ کدام از عوامل مذکور رابطه معناداری نداشت ( دژکام ،۱۳۷۱ ).

مطالعه ای که توسط کلانتری ( ۱۳۸۲ ) از مربیان مهد کودک مشابه دولتی در ایران و انگلستان در خصوص کودکان انجام گرفت ، نشان داد که در هر دو نمونه ایرانی و انگلیسی پسران به طور معناداری بیش فعالتر از دختران بودند . مقایسه دو نمونه دولتی و انگلیسی نشان دهنده تفاوت معناداری در سطح فعالیت کودکان نبود ، با این وجود بیش فعالی شدید در نمونه ایرانی بیشتر گزارش شده بود و بیش فعالی خفیف یا متوسط در نمونه انگلیسی بیشتر بود ( کلانتری ، ۱۳۸۲).

و در ماده ی ۱۱۷۸ نیز اینگونه بر مطلب تأکید شده است:ابوین مکلف هستند که در حد و توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن ها را مهمل بگذارند. مواد یاد شده حاکی از این است که به صورت علم و مطلق قانون‌گذار حضانت را نسبت به ابوین هم حق می‌داند و هم تکلیف

و این بدین معنا است که قانون‌گذار در این باره از نظریه ی دوم فقها پیروی ‌کرده‌است.

در مجموع با توجه به ظاهر مواد ۱۱۶۸،۱۱۷۲ و ۱۱۷۸ قانون مدنی در مرحله نخست قانونگذاری و ماده ۱۶۹ اصلاحی مورخه ۸/۹/۹۲ و تصریح استفتاء مذکور می توان ‌به این نتیجه رسید که در رویه قضایی نظام جمهوری اسلامی ایران،نظریه مشهور فقها حاکم است. در واقع مراجع صلاحیت دار در قانونگذاری عمومیت مواد یاد شده را به نوعی تخصیص زده اند؛به طوری که می توان ادعا کرد در نظام قضایی جمهوری اسلامی نظر قانون‌گذار مطابق نظر مشهور فقها بوده و حضانت را تنها نسبت به پدر علاوه بر حق،تکلیف هم می دانند. اما در خصوص مادر،ان را تنها حق می‌داند.در جایی که مادر از قبول حضانت امتناع نماید،نمی توان او را مجبور به پذیرش حضانت نمود. البته در جایی که طفل فاقد پدر یا جد پدری است ویا دارای پدر یا جد پدری است اما آن ها صلاحیت نگهداری طفل را ندارند،ممکن است از باب ضرورت،مادر را مجبور به قبول حضانت نمایند.

راه حل پذیرفته شده در قانون مدنی از ان جهت که با مصلحت طفل که همیشه مورد نظر قانون‌گذار اسلام و ایران بوده سازگارتر است بهتر و مستحکم تر تداعی می کند. شک نیست که طفل به مراقبتها و عواطف والدین و بویژه مادر نیازمند است و همین دلیل کافی است که حضانت را به کسی که امادگی برای ان دارد تحمیل کنند.

۳-۲ آیا موانع حضانت مانع اجرای حق است یا باعث سقوط حضانت خواهد شد؟

در قانون مدنی و همچنین منابع فقهی برخی عوامل که باعث رفع اولویت مادر می‌شوند مطرح گردیده اند از جمله جنون،ازدواج مادر(ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی)،انحطاط اخلاقی،خشونت خارج از حد متعارف،ناتوانی در نگهداری کودک و ابتلا به بیماری‌های مسری .(کاتوزیان،۱۳۷۱،ش۴۰۹٫صفایی و امامی،۱۳۷۸،ش۱۰۷)

اکنون این سوال مطرح می شود که با رفع عوامل یادشده،آیا حضانت باز می‌گردد یا با سقوط این حق دلیلی بر بازگشت ان وجود ندارد؟

از دیدگاه فقها در این مورد اجماعی وجود ندارد. برخی به دلیل اهمیت حضانت و احتمال وجود تالی فاسدهای نگران کننده،حضانت را بازگشت ناپذیر تلقی می‌کنند،اما برخی دیگر ان را قابل بازگشت می دانند.

شیخ طوسی در خلاف(ج۳،ص۸۴)ومبسوط(ج۶،ص۴۱)،علامه در قواعد(الینابیع الفقهیه ،ج۱۹،ص۶۶۰)،شهید ثانی(اللمعه الدمشقیه ج۵،ص۴۶۳)،صاحب حدائق(حدائق الناظره ،ج۲۵،ص۹۲)و از فقهای معاصر امام خمینی(تحریرالوسیله،ج۲،ص۳۱۳) در خصوص طلاق براین باورند که حق حضانت پس از طلاق مادر به او برمی گردد.اما ابن ادریس(السرائر،ج۱۹،ص۴۵۷)صاحب ریاض(ریاض المسائل،ج۱،ص۱۹۲)و از فقهای معاصر ایه الله خویی(منهاج الصالحین،ج۲،ص۲۸۶)قائل به برنگشتن این حق شده اند.

دلیل برگشت پذیری حق حضانت همان‌ طور که گروه اول بران تأکید دارند وجود مقتضی و رفع مانع است،یعنی اقتضای حق حضانت در مادر هست،مانع هم که ازدواج بود برطرف شده ،پس حق او برمی گردد و شایستگی حضانت کودک را دارد(شهید ثانی ،ج۵،ص۴۶۳) و آن ها که گفته اند حق حضانت پس از طلاق بر نمی گردد به اصل استصحاب استناد کرده و بازگشت حق حضانت را به مادر ،محتاج دلیل دانسته اند(همان).

اگر اصل اولیه را ثبوت این حق برای پدر و مادر بدانیم و مخصوصا ان را حقی طبیعی برای انان قلمداد کنیم،انگاه عوامل یادشده به عنوان «موانع حضانت»مطرح خواهند شد.یعنی عواملی که مانع جهت جریان طبیعی امور می‌شوند.‌بنابرین‏ به طور طبیعی در صورت کنار رفتن آن ها دوباره سیر طبیعی امور ادامه می‌یابد(نجفی،۱۳۶۷ه-ص۲۵۹؛ بحرانی ،بی تا،ج۲۵،ص۹۲).در غیر این صورت،اصل استصحاب دلیلی بر صحت نخستین خواهد بود. واقعیت منطبق بر نظریه دوم است ،لذا باید در رفع مانع ،روند اصولی حضانت ادامه یابد(جبعی عاملی،۱۹۹۴،ج۵،ص۴۶۳)؛ همین مطلب در قوانین اغلب کشورهای اسلامی نیز پذیرفته و بدان تصریح شده است.

نکته دیگری که بسیار حائز اهمیت است و در قانون مسکوت مانده است ،ضرورت تذکر این نکته است که ازدواج مادر فقط اولویت حضانت مادر را در مقابل پدر طفل سلب می‌کند و نه اصل حضانت را همان‌ طور که ‌در مورد سایر موانع نیز این امر صدق می‌کند.

به عبارت دیگر انچه در فقه بیان گردیده این است که مادر،در صورت طلاق و سپس ازدواج با دیگری،به دلیل تعهداتی که در مقابل شوهر جدید دارد،نمی تواند به درستی و همانند پدر از عهده نگهداری و تربیت طفل برآید؛ لذا در این صورت پدر بر مادر اولویت می‌یابد. پس این توضیح ضرورت دارد که ازدواج مادر نمی تواند مستمسکی برای دادن حضانت به فردی غیر از پدر شود و ر صورت فقدان پدر،مادر نسبت به هر شخص دیگری اولویت خواهد داشت،هر چند که مادر ازدواج کرده باشد(حسینی روحانی،۱۴۱۴ ه،ج۲،ص۳۱۵؛ جیلانی قمی،۱۳۷۱،ج۴،ص۵۷۵)

نظر حقوق ‌دانان نیز این است که مصلحت کودک،مهمترین هدف قانون‌گذار است. پس هر جا که حادثه ای این مصلحت را به خطر اندازد،حق پدر یا مادر، مانع رفع ضرر از طفل نیست،ولی دلیلی نیز وجود ندارد که پس از زوال مانع و رفع خطر پدر و مادر وضع طبیعی خود را که مصلحت طفل نیز در ان است، باز نیابند. (کاتوزیان،ناصر۱۳۷۲،۱۶۹-۱۷۰/۲)

با این تفاسیر می توان گفت موارد مذکور ،مسقط حق حضانت نیستند،بلکه مانع اند.

یکی دیگر از نواقص قانون موضوع کفر است که در خصوص این موضوع سکوت ‌کرده‌است اما با توجه به دلایل زیر می توان ان را مانع حضانت دانست:

الف:مطابق ماده ۱۱۹۲ قانون مدنی(ولی مسلم نمیتواند برای امور مولی علیه خود وصی غیر مسلم تعیین کند)

ب:یکی از وظایف حضانت کننده تربیت طفل هست وتربیت طفل مسلمان باید دینی باشد و امکان تحقق ان به دست کافر ممکن نیست ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی می‌گوید:

(هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او است صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند)

با توجه به ذکر عام عدم مواظبت بدون قید وشرط میتوان گفت این عدم مواظبت شامل عدم مواظبت روانی که در غیر مسلمانان رایج تر است می‌باشد مثلا در خصوص شرب خمر.

ج:مطابق متون فقهی من جمله ایه شریفه(و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا) نیز کفر از موانع حضانت می‌باشد.

۳-۳ متغیرهای مؤثر در تعیین سن حضانت

نظام تربیتی دربرگیرنده تمام شیوه هایی است که والدین با کمک یکدیگر و برای تربیت و نگهداری بچه ها در پیش می‌گیرند ‌بنابرین‏ می‌بایست نسبت به اصول مورد استناد خود متفق باشند و جهت توجه شان نیز معطوف به احتیاجات بچه ها و تأمین رشد و سلامتی آن‌ ها باشد درمجموع تعاملات یا شبکه روابط بین والدین و کودک و نیز روابط بین خود کودکان به طور گسترده‌ای چگونگی جریان رشد کودک را تأمین می‌کند (کجباف، آقایی وکاویانی، ۱۳۸۳).

به‌طورکلی کارکرد مطلوب خانواده مفهوم مفیدی است که نه تنها ‌در مورد مشکلات احتمالی به وجود آمده در خانواده بلکه در تعیین این‌که آیا نیازهای زوجین و فرزندان آن‌ ها، ‌آن‌چنان‌که می‌بایست برطرف می‌شوند یا نه نیز مدنظر قرار می‌گیرد هر خانواده باید هم نیازهای عاطفی و هم روان‌شناختی اعضای خود را برآورده سازد و کودکان را برای زندگی مستقل در دنیایی که بعدها در آن قرار خواهند گرفت آماده سازد و در موقع مناسب آن‌ ها را روانه جامعه کند (بارکر، به نقل از دهقانی، ۱۳۷۵).

۲-۲-۲- معنی و مفهوم خانواده متعادل

شرفی (۱۳۷۴)، ‌در مورد معنی و مفهوم خانواده متعادل عنوان می‌کند :

بدن شک همه افراد در پی دست یافتن به الگوی خانواده متعادل هستند با این انگیزه به ازدواج روی می‌آورند لیکن ابتدا باید معلوم نمود که خانواده متعادل چیست و شیوه تحقق آن کدام است تا بر اساس آن ضابطه بتوان داوری نمود و اختلاف‌ها را از بین برد . برای پی بردن به مفهوم خانواده متعادل ابتدا واژه اعتدال را موردبررسی قرار می‌دهیم پدیده یا کسی رازمانی دارای اعتدال و توازن می‌دانیم که حداقل برخی از ویژگی‌های زیر را دارا باشند.

• • نقطه (مرکز) ثقل آن مشخص و معلوم است.

• • تساوی کشش‌ها و جاذبه‌ها در پدیده متوازن محرز است.

• • شی‌ء متعادل پس از مختصر حرکت و یا ضربه وارده واژگون نمی‌شود و مجدداً به تعادل پایدار خود برمی‌گردد.

• توازن و تعادل زیبایی می‌آفریند شی‌ء متعادل موزون و جذاب است.

برخی از خصوصیات بارز افراد متعادل، نرمال و بهنجار عبارت‌اند از :

• • فرد متعادل از توانایی‌های خودآگاهی دارد.

• • میان خواسته‌ها و داشته های فرد متعادل نوعی تناسب و تلازم واقعی برقرار است ‌به این مفهوم که شعاع خواسته‌ها و انتظارات فرد از خویش بر اساس توانایی‌هایش حد می‌خورد و تنظیم می‌شود.

• • فرد متعادل روابط خود را با دیگران بر اساس توازن در تعادل برقرار می‌کند و از افراط‌‌و تفریط در مناسباتش به دور است.

• نوعی هماهنگی و هم‌خوانی در کلیه رفتارها و عناصر شخصیتی فرد متعادل مشاهده می‌شود یعنی نه تنها رابطه منطقی میان گفتار و کردار وی وجود دارد بلکه اجزای گفتاری وی از یک نوع وحدت و هماهنگی آکنده است و در عملکردهایش نیز تضاد وجود ندارد.

تصویر واقع‌بینانه از خانواده متعادل نوعی بصیرت و اعتمادبه‌نفس در انسان می‌آفریند منظور از خانواده متعادل، سارقان فاقد عیب و نقص نمی‌باشد بلکه این مفهوم به شبکه‌ای از روابط متقابل اطلاق می‌شود که اعضای آن درگیر با مشکلات و موانع احتمالی بوده و ضعف‌های کم‌وبیش قابل‌اعتنایی نیز دارند لیکن در مقابله با موارد مذکور شیوه منطقی اتخاذ می‌کنند و برای مسائل اهمیتی درخور آن قائل می‌شوند و در برابر موقعیت‌های دشوار نا گریز از انتخاب باشند تصمیم به‌موقع و مقتضی را اتخاذ می‌کنند.

۲-۲-۳- خانواده مدرن

انسان در گروه زنده می‌ماند این امر ذاتی وضع انسانی است اساسی‌ترین نیاز نوزاد وجود مادری است که او را تغذیه و حفاظت کند و آموزش دهد. فراتر از این انسان در تمام جوامع با تعلق به گروه‌های اجتماعی پابرجا مانده است. در فرهنگ‌های مختلف این جوامع ازنظر سطح سازمان‌یافتگی و تمایز متفاوت‌اند. جوامع بدوی متکی به اجتماعات بزرگ و همراه با توزیع ثابت نقش‌ها یا وظایف است. با پیچیده‌تر شدن جامعه و ضرورت یافتن مهارت‌های تازه ساخت‌های اجتماعی متمایز می‌شوند تمدن صنعتی شهری مدرن از انسان دو چیز مطالبه می‌کند:توانایی کسب مهارت‌های بسیار تخصصی و قابلیت تطابق سریع با شرایط اجتماعی و اقتصادی دائماً متغیر (مینو چین^[۴۸]، به نقل از ثنایی، ۱۳۸۱).

خانواده همواره به‌موازات تغییرات جامعه دستخوش تغییراتی شده است و خانواده در پاسخ به نیازهای فرهنگ جامعه نقش حمایت و اجتماعی کردن اعضای خود را تقبل و رها ‌کرده‌است. خانواده به یک معنا دو نقش متفاوت ایفا می‌کند یکی داخلی که حمایت روان اجتماعی از اعضای خود باشد و دیگری خارجی یعنی برون سازی بافرهنگ و انتقال آن. (مهدیزداگان، ۱۳۷۷).

جامعه صنعتی شهری باقدرت در خانواده دخالت ‌کرده‌است و بسیاری از نقش‌هایی را که زمانی وظایف خانواده بود در اختیار گرفته است پیران خانواده امروز به طور جداگانه و در خانه کهن‌سالان یا خانه شهروندان ارشد زندگی می‌کنند مخارج مربوطه را جامعه از طریق برنامه های امنیت یا رفاه اجتماعی تأمین می‌کند. جوانان از مدرسه وسایل ارتباط‌جمعی و همسالان تعلیم می‌گیرند. تکنولوژی جدید ارزش آنچه را که کار طبقه زن تلقی می شد. به شدت کاهش داده است طوری که وظایف لازم برای بقای واحد خانواده را، ماشین با تولید بهتر آن تغییر داده است شرایط جاری که به زن و شوهر اجازه کار می‌دهد، یا الزام کار خارج از خانه را ایجاد ‌کرده‌است. باعث می‌شود شبکه روابط برون خانگی بالا بگیرد و تعارض بین زن و شوهر تشدید شود. انسان مدرن باوجود تمام این تغییرات هنوز به یک رشته ارزش هایی چسبیده است که متعلق به جامعه متفاوتی است جامعه ای که در آن مرزهای بین خانواده فردای آن به وضوح ترسیم شده بود. پای بندی به یک الگوی منسوخ منجر ‌به این امر شده است که بسیاری از وضعیت هایی که به وضوح مربوط به استحاله خانواده است، اطلاق نابهنجار و آسیب زا پیدا کند، هنوز ه محک زندگی خانواگی این افسانه است که : «و بدین ترتیب آن‌ ها عروسی کردند و از آن پس با خوبی و خوشی تا پایان عمر زندگی کردند». تعجب آور نیست که هیچ خانواده ای ‌به این ایده آل نمی‌رسد (مینو چین، به نقل از ثنایی، ۱۳۸۱).

۲-۲-۴- زیر منظومه زن‌وشوهری