۱٫ رویه قضائی هنوز در کشور انگلستان رهبری کننده بخش های عمده و مهم حقوق است.

۲٫ حقوق ‌دانان انگلیس که به حکومت رویه قضائی طی سالها و قرن‌ها عادت کرده‌اند تا اکنون نتوانسته‌اند خود را از قید این سنت رهایی بخشند. برای آنان قاعده حقوقی در حقیقت جز از دیدگاه وقایع یک دعوی در حدود آنچه برای حل یک اختلاف ضروری است وجود ندارد پیروی از حقوق کامن لای سنتی نه تنها اشکالی را در این مورد ایجاد می‌کند بلکه مانع پیوستن به سیستم حقوق رومن ژرمنیک می‌شود.


بند دوم: نقش حقوق ‌دانان دانشگاهی در کامن لا

تا عصر امروز عقیده بر این است که نظریه و عملکرد آرائی قضائی به حیث منابع مهم و اصل در سیستم حقوق کامن لا سبب شده است تا انگلستان را به عنوان مهمترین خصوصیت اصالت حقوق انگلیس معرفی کند. حقوق ‌دانان کشورهای رومانیستی در اعتقاد به برتری قانون تربیت شده‌اند ستایش و وصف کدها در اعماق روح آنان نفوذ ‌کرده‌است از دیدگاهی پیروان رومانیستی عجیب و تقریباً ناشایسته است که کشوری در حد اعلای تمدن و بزرگترین کشور بازرگانی جهان شیوه تدوین را نپذیرد و با تلقی آرای قضائی به حیث منبع اساسی حقوق وابسته به فلسفه باقی بماند که از دیدگاه آنان کهنه است.

این درست است که قانون و رویه قضائی در حقوق فرانسه و حقوق انگلیس نقش واحدی را یفا می‌کند لیکن اختلاف قابل‌ذکر که بین این دو سیستم وجود دارد عبارت از اختلاف میان دو حقوق از نظر ساخت است این مطلب امروزه به حدی است که به عنوان مهمترین افتراق شناخته شود.

همین اختلاف است که درک آن برای حقوق ‌دانان سیستم رومانیستی از همه دشوار تر است. و از همین است که بالأخره اظهارنظر می‌کنند که چرا حقوق ‌دانان انگلیس از زمینه منابع و ساخت حقوق نظریه متفاوت با نظریه ما دارند.

و چرا حقوق انگلیس خصوصاًً (تدوین) به شیوه کشورهای رومی و ژرمنی را نپذیرفته است و جز به دشواری می‌تواند آن را بپذیرد.^[۷]

اختلاف راجع به ساخت بین حقوق رومانیستی و حقوق انگلیس مدتی مدیدی نادیده گرفته شد و تنها در دوره ای جدید است که اساسی بودن آن ها مورد توجه قرار گرفته است علت این موضوع در این است که زمانی طولانی اعتقاد بر این بود که می‌توان حقوق را به عنوان مجموعه‌ای از معیارها و قواعد تحلیل کرد. اما از دیدگاه کسانی که می‌خواهند حقوق را بهتر و در کل ببینند مطلب اساسی در یک حقوق پیش از آنکه قواعدی باشد که آن حقوق در زمان معین در بر دارد عبارت است از ساخت حقوق، تقسیمات پذیرفته‌شده در آن مفاهیم که در آن به کار می رود و نوع قاعده حقوقی است که مبنای آن محسوب و حتی آموزش حقوق نیز جز با توجه به همین مطلب قابل تصور نیست زیرا بر فراز قواعد تغییر کننده چارچوب‌های وجود دارد که نسبتاً پایدارند مثلاً: موضوع اساسی برای دانشجوی حقوق یادگیری اصطلاحات، درست شدن با مفاهیمی است که باقی می مانند و به او امکان می‌دهند که بعدها مسئله را مطالعه کند. در حالی که قواعدی که دانشجو در دانشکده حقوق آموخته است به احتمال زیاد تغییر می‌یابد. تغییر فلان قاعده از حقوق فعلی فسخ آن به قانون‌گذار مربوط است. اما تغییر زبانی که ما به کار می‌بریم و از آن استفاده می‌کنیم، یا در چار چوب های استدلال حقوقی خود را در آن ها به کار می اندازیم بسیار کم به قانون‌گذار و یا مقنن ارتباط پیدا می‌کند^[۸]. اما از لا بلای تحولات، تغییرات و انقلاب‌های زیاد کلمات و مفاهیم، مالکیت، عقود ازدواج، طلاق، رهن، بیع و غیره را حفظ کرده‌ایم با وجود دگرگون شدن قواعد این موضوعات و جایگزین شدن قواعد جدید بجای قاعده اسبق، اما ساختمان و تقسیم‌بندی آن ها از مدت های طولانی تغییر نیافته و در همان محل سابقه مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

مبحث دوم: مفهوم، ضرورت و هدف از تفسیر قرارداد

ضرورت و هدف تفسیر مفاد قرارداد کشف اراده های طرفین در مسیر انعقاد و اجرای قرارداد و رفع ابهام از مفاد و عبارات قرارداد هنگامی است که عبارات یا بندهای آن مجمل یا متناقض است. در واقع هدف تفسیر مفاد قرارداد موانع در مسیر اجرای عقد با توجه به اراده های طرفین قرارداد است. تفسیر مفاد قرارداد از طرفی اراده های هر یک از طرفین را برای دیگری آشکار و واضح می‌گرداند و از طرف دیگر مواجهه، اراده و توافق به عمل آمده را شفاف می‌سازد تا عقد استحکام لازم خود را حیث حدوث و بقا حفظ کند. علاوه بر هدفی که تفسیر در معنای خاص خود در مفاد قراردادها ایفا می‌کند نهادهای حقوقی دیگر مشابه نیز همانند تفسیر پیرو هدفی یکسان هستند.

در واقع توصیف با شناسایی طبیعت حقوقی و محدوده قانونی ماهیت حقوقی سعی در برطرف کردن مانع قانونی برای مفاد قراردادها دارد و از این طریق مسیر مفاد قرارداد را برای اجرا هموارتر می‌سازد. تعدیل مفاد قرارداد هم با کشف و شناسایی اوضاع و احوال خاص در جهت توازن اقتصادی منعقدکنندگان برآمده و با توجه به اراده آنان راه حل مناسب ارائه می‌دهد. تکمیل قرارداد نیز که با مدد جستن از عوامل بیرونی همانند عرف و عادت و قانون در جهت اراده ضمنی طرفین موجب رفع نقص از مفاد قرارداد شده و با لوازم و آثار عرفی و قانونی خود رد پیوند لوازم آثار ارادی طرفین، اجرای هر چه بهتر مفاد قرارداد را فراهم می‌آورد. با نگرش در مطلب بالا، فهمیده می‌شود که هدف تفسیر در معنای عام خود که توصیف، تکمیل، تعدیل و اثبات را نیز در برمی‌گیرد کشف و رفع ابهام از قرارداد در جهت اجرای آن است، حال تفاوتی نمی‌کند که موضوع این ابهام اراده عبارات مفاد قراردادی یا عوامل خارج از مفاد قرارداد در جهت تکمیل مفاد قرارداد باشد.

گفتار اول: مفهوم تفسیر قرارداد و تمییز آن از مفاهیم حقوقی مشابه

بند اول: مفهوم تفسیر قرارداد

تفسیر کلمه‌ای است عربی از ریشه ((فسر)) در باب تفعیل که به معنای توضیح دادن و هویدا کردن ^[۹] کشف مقصود از لفظ مشکل^[۱۰] و واضح کردن و آشکار ساختن معنی سخن آمده است و در فقه نیز به معنی علمی است که در توضیح دادن آیات قرآن و احادیث کاربرد دارد.

در علم حقوق با توجه به شاخه‌های مختلف این رشته می‌توان معانی مختلفی برای این لفظ بیان نمود. در منطق حقوق، تفسیر به معنای یافتن نزدیک‌ترین و بهترین معنا برای یک قاعده حقوقی است.^[۱۱]دادرس با توجه ‌به این معنای تفسیر است که حل مشکل می‌کند، بدین منظور دادرس پس از احراز موضوع و احراز حکم به عنوان صغری و کبری قضیه‌ای که خود طراحی نموده، با تطبیق این دو، نتیجه مطلوب را کسب کرده و رأی خویش را مدلل و مستند می‌سازد.

محدودیتهای ایمنی در استفاده از tDCS برای مداخلات انسانی

محدودیتهای تکنیکی

tDCS از دیگر درمان‌های غیر تهاجمی متعادل سازی-عصبی از جنبه‌های مختلفی متفاوت است چرا که ایجاد پتانسیل عمل در سلول عصبی نمی­کند و از جریان‌های ضعیف الکتریکی استفاده می‌کند، نگرانیهای سلامت در این زمینه وجود دارد که باید به آن ها اشاره کرد. با تولیدات الکتروشیمیایی ناشی از تماس جریان به پوست، ممکن است خارش در پوست ایجاد شود. در ضمن داغ شدن بافت در ارتباط با پوست درست تماس نیافته در بیماران با بیماری‌های پوستی و در دستورکارهایی که هر روز در آن tDCS و/یا جریان الکتریکی بالا به کار می رود مهم است. چون ممکن است موجب سوختن پوست شود. اگرچه قرمز شدن بیشتر با ناحیه مورد تحریک رابطه دارد، اتساع جریان خون بیشتر رخ می‌دهد تا آسیب پوستی. در حقیقت، در نظر باید داشت که تماس مستقیم بین مغز و الکترود وجود ندارد و همچنین مسافت، الکترو شیمی و آسیب حرارتی به بافت عصبی بسیار کمتر است. علاوه براین مطالعات آزمایشی و مدلسازی پیشنهاد می‌کنند افزایش دمای قابل ملاحظه­ای در ‌پروتکل‌های متداول وجود ندارد.

به صورت تاریخی، شدیدترین عارضه مشاهده شده در اولین مطالعه tDCS در سال‌های ۱۹۶۰ که توسط لیپولد و ردفران^[۳۰۴] در رابطه با نفس نفس زدن و کرختی حرکتی^[۳۰۵] در مونتاژ الکترودی دوطرفه لوب فرونتال با قرار گرفتن مرجع جریان ^[۳۰۶]روی پای فرد بود. بدون از دست دادن هشیاری گزارش شده و تنفس با قطع جریان به حالت نرمال بازگشته است. این رویداد با این واقعیت که فرد ده برابر چگالی مورد نیاز جریان دریافت کرده بود مرتبط است، شاید حدود ۳ میلی آمپر. ضوابط عمومی منع استفاده از تحریک غیر تهاجمی مغز برای tDCS نیز وجود دارد. فرد نباید در شرایط دارویی بی­ثبات باشد یا وضعیتهایی که ممکن است خطر تحریک را افزایش دهد مانند صرعهای کنترل نشده. اگرچه تشنج‌های صرعی در بیماران با صرع­های فعال در مطالعات اولیه غیر قابل مشاهده خواهد بود. همچنین فرد نباید قطعات فلزی کارگذاری شده در اطراف الکترودها داشته باشد. در پایان باید دانست که اکثر این مشاهدات از مطالعاتی با یک تحریک روی افراد سالم که بدون استفاده از دارو انجام شده استخراج شده است. ‌در مورد عوارض جانبی تحریک روزانه (با حتی دو بار در روز) در بیمارانی با اختلالات عصب-روانشناختی که از دارو استفاده می‌کنند کمتر اطلاعات وجود دارد. در چنین شرایطی، عوارض جانبی می‌تواند بزرگتر گردد و ‌بنابرین‏ در طول مداخله لازم از فرد پرس وجو شود. برای مثال، در بعضی مطالعات تک بیماره گزارش شده که tDCS می‌تواند شیدایی/ شیدایی ضعیف را در بیماران با افسردگی شدید به وجود آورد. ‌بنابرین‏ توصیه می­ شود که یک نظارت دارویی متواند درمان با tDCS را هدایت کرده و در چنین شرایطی تاثیر عوارض جانبی قابل ملاحظه را افزایش دهد ( روسویسکی برنونی^[۳۰۷] و همکاران، ۲۰۱۲).

عوارض جانبی ناشی از تحریک با tDCS

دانش مربوط به عوامل ایمنی و سلامت این نوع از تحریک تا حدود زیادی محدود است. ایمنی تحریک الکتریکی مغز وابسته به شدت جریان، اندازه الکترودها، و مدت زمان تحریک می­ شود. در یک مطالعه MRI ، دریافتند که روش­نامه­ های tDCS که برای تحریک پذیری قشری شناخته شده هستند تغییرات تا یک ساعت بعد از تحریک مداومت داشته اند، موجب ورم مغزی نشده یا دگرگونی در سد خونی-مغزی و مخچه ایجاد نکرده ­اند. در تنها مطالعه­ مهم منتشر شده ‌در مورد ایمنی تحریک با جریان مستقیم، ۱۰۳ نفر را مورد ارزیابی قرار دادند که عوارض جانبی بر عملکردهای شناختی و اندازگیریهای روانی-حرکتی یافت نشد، همچنین تغییری در EEG در طول یا بعد از ۲۰ دقیقه تحریک وجود نداشت. در یک مطالعه دو سو کور^[۳۰۸]، دارای گروه با تحریک ساختگی و گروه کنترل نشان داده شد که مقایسه گروه تحریک tDCS با گروه ساختگی بر روی قشر حرکتی میزان کمی ناراحتی را موجب می­شد و تفاوت در مدت احساس سوزش بود. تفاوتی در مقیاس خودسنجی توجه و خستگی یافت نشد و شرکت کنندگان و محققان نمی­توانستد تفاوت بین tDCS واقعی و ساخته را تشخیص دهند.

هیچ یک از افراد شرکت کننده درخواست خاتمه تحریک را نداشتند، و نیازی به هیچگونه مداخله داروئی در طول یا بعد از پایان جلسات tDCS وجود نداشت. رایج­ترین عارضه جانبی احساس سوزش خفیف بود که ۶/۷۰% افراد در طول زمان تحریک و۸/۷% بعد از تحریک به آن اشاره کردند. خستگی ملایم دومین عارضه جانبی شایع بود که توسط ۳/۳۵% از شرکت کنندکان در ضمن تحریک و ۶/۲۲% بعد از تحریک گزارش شد، در حالی که احساس خارش خفیف زیر الکترود های هادی جریان در ۴/۳۰% در حین تحریک و ۹/۱۴% بعد از آن گزارش شد. ۶/۲۱% از داوطلبان سوختگی بسیار خفیف و ۷/۱۵% درد خفیف را زیر الکترود تحریک حس کردند. احساس دیداری در رابطه با خاموش و روشن کردن تحریک در ۸/۱۰% از افراد گزارش شد. و ۷/۱۷% از افراد تحریک را ناخوشایند برآورد کردند و ۷/۱۶% مدعی بودند که تفاوت بین تحریک آندی و کاتدی را حس ‌می‌کنند. تنها ۸/۱۰% مشکلاتی در تمرکز را و تنها ۹/۳% شان بعد از تحریک این مشکل را گزارش کردند. در ۹/۴% در ضمن تحریک سر درد و ۸/۱۱% بعد از تحریک سردرد را گزارش کردند. ۹/۴% از افراد در حین تحریک حس عصبی شدن و حساسیت بیش ار حد را از خود نشان دادند. ۹/۲% حالت تهوع را برای دو ساعت به صورت میانگین تحریک را گزارش کردند و یک فرد میگرنی تا دو روز بعد از تحریک اختلال خواب را گزارش کرد. هیچ یک از داوطلبان تغییری در ادراک دیداری قبل و بعد از تحریک نداشتند. تجربه­ای از عوارض جدی شبیه تشنج یا نشانگان روانی در رابطه با کاربرد tDCS وجود نداشت. وقوع عارضه قابل ذکر مانند سردرد کمتر از ۸/۱۱% بعد از تحریک که در تحریک با TMS تکرارشونده گزارش شده بود، بسیار کمتر مشاهده شد (پوریز^[۳۰۹] و همکاران، ۲۰۰۷).

محدودیتهای اخلاقی

۵- ضرر باید ناشی از اقدام و کاهلی زیان دیده نباشد

در موردی که زیان دیده توان احتراز از خطر و جلوگیری از گسترش ضرر را دارد و در دفغ ضرر از خود کوتاه می‌کند، قوانین مدنی و مسئولیّت مدنی حکم روشنی در جبران ناپذیر بودن ضرر یا کاهش از میزان آن ندارد و تنها در مادّۀ ۴ قانون مسئولیّت مدنی به دادرسی اختیار داده است که میزان خسارت را تخفیف دهد. در بند ۳ ماده چنین می خوانیم:

« وقتی که زیان دیده به بحوی از انحاء« موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن کمک و یا وضعیّت وارد کنندۀ زیان را تشدید کرده باشد. »

اختیار دادرس در کاستن از میزان زیان می‌تواند به اجرای عدالت در هر دعوی به تناسب اوضاع و احوال و شرایط حادثه کمک کند، ولی در برابر این فایدۀ انکار ناپذیر، دو عیب مهم نیز دارد:

۱٫ دادگاه ها به دلیل اشتغال زیاد و عدم استناد وکیل خوانده و به ویژه به دلیل نامتعارف بودن این گونه اختیارها در حقوق ما از آن استفاده نمی کنند، یا اگر به اختیار خود توجّه کنند، شیوۀ کاستن ضرر و رعایت تناسب دخالت زیان دیده و مقصّر را نمی دانند.

۲٫ دادن اختیار به دادگاه این فکر را تلقین می‌کند که دخالت زیان دیده در و رود ضرر در هیچ صورتی رابطۀ سببیّت میان فعل مرتکب و ضرر را قطع نمی کند یا از میزان مسئولیّت نمی کاهد و تنها به دادرس اختیار اجرای عدالت یا انصاف را به طور استثنایی می‌دهد. در حالی که دخالت زیان دیده گاه سبب قطع رابطۀ علّیت و برائت مقصّر می شود: مانند موردی که شخص به قصد خودکشی از اتومبیلی که سرعت زیاد دارد به بیرون بپرد یا خود را به بزرگراه اندازد و با ماشینی که رانندۀ آن سریع می راند تصادم کند. همچنین، احتمال دارد درجۀ دخالت به گونه ای باشد که دادگاه آن را از موارد تداخل اسباب شمارد.

۲-۳-۱-۲- فعل زیان بار و ضرورت وجود آن در مسئولیّت مدنی مربیان ورزشی

لطمه به حقوق دیگران معمولاً از طریق فعل یعنی انجام کاری است که تجلی خارجی آن به سهولت مشهود و محسوس است. تخریب اموال دیگران، درج مقاله موهن، آتش زدن مال غیر، و امثال آن ها از مصادیق بارز فعل است ولی عمل منفی یا (ترک فعل) نیز می‌تواند همین نتیجه را داشته باشد. (حسینی نژاد، ۱۳۸۹، ص ۳۰).

اما ترک فعل وقتی می توان عنصر مادی مسئولیت مدنی واقع شود که خود داری کننده به موجب قانون یا قرار داد موظف به انجام کاری با شی و الا مطلق خود داری از انجام یک کار حتی اگر منجر به ضرر شود موجبی برای مسئوولیت مدنی نیست. تعمیر ترمز اتومبیل وظیفه راننده است. خود داری او از انجام این تکلیف اگر منجر به حادثه شود موجب مسئوولیت مدنی است ولی سرنشین اتومبیل که به رغم اطلاع از آن نقص از مطلع کردن راننده خود داری می‌کند مسئوولیت قانونی ندارد. در ورزش نیز به همین ترتیب است. مربیان، معلمین، و سرپرستان ورزش مکلف به مراقبت از ورزشکاران مربوطه هستند. خود داری آن ها از انجام وظایف محوله اگر سبب حادثه شود پاسخگو خواهند بود. مربی کشتی که ناظر بر کشتی دو نوجوان است اگر از اعلام خطا بودن فنی که یکی از آن علیه دیگری اجراء می‌کند خود داری نماید و مانع اجراء نشود ضامن است. یا داوری که از بازدید دستکش بوکس غیر استاندارد یا جا سازی شده انتناع می‌کند باید پاسخگوی باشد و یا داور مسابقه ژیمناستیک که قبل از شروع مسابقه از بازدید دقیق اسباب معیوب خود داری می‌کند ورزشکار براثر نقص موجود مصدوم می شود مسئول است.

صرف انجام کاری که منجر به ضرر غیر شود موجب مسئولیت مدنی نیست بلکه عمل ارتکابی باید نامشروع و یا همان گونه که در مادۀ یک قانون مسئولیت مدنی مقرر گردیده بدون مجوز قانونی باشد. مفهوم مخالف آن این است که ضرر و زیان ناشی از اعمال قانون موجب مسئولیت مدنی نیست. به طور مثال اگر ورزشکاری با رعایت تمام مقرات ورزشی موجب مصدوم شدن حریف شود چون عمل او منطبق با قانون و به عبارت دیگر از نظر قانونی مجاز است مسئولیتی نخواهد داشت. در مسئولیت مدنی، عمد یا تقصیر مرتکب، تأثیری در میزان مسئولیت مرتکب ندارد. تقصیر عمدی متضمن ادراک احتمال زیان و قبول گستاخانه آن بدون دلیلی معقول است و تقصیر ناشی از بی احتیاطی یا تسامح آن است که عامل خسارت قصد اضرار نداشته بلکه تسامحی ‌کرده‌است که این تسامح نبود خسارتی به دیگری نمی رسد (حسینی نژاد، ۱۳۸۹، ص۳۲). مربیان به هیچ وجه بیمه گریا ضامن ایمنی شاگردان خود نیستند. بعضی از صدمات بویژه در ورزشهایی که متضمن درگیری است، اجتناب ناپذیر و به همین دلیل جبران خسارت آن ها با اقامۀ دعوا میسر نیست. مربیان باید با اعمال مراقبت متعارف از ایجاد خطرهای قابل پیش‌بینی برای ورزشکاران جلوگیری کنند و البته معیار عرف در هر ورزش فرق دارد و میزان آن در فعالیت‌های ورزشی خشن افزایش خواهد یافت. در مجموع، مربیان وظیفه دارند برای ایمنی بازیکنان خود مراقبت متعارف را به عمل آورند. مربیان را می توان به دلیل نقض بعضی وظایف خاص مسئول دانست. به طور کلی باید گفت که آنان موظفند با توجه به روش های ایمنی و یا راه هایی که صدمات را به حداقل می رساند، به ورزشکاران خود آموزش دهند و نیز برای آن ها تجهیزات حفاظتی ایمن و مناسبی تهیه کنند. در صورتی که ورزشکار مصدوم هنوز سلامتی اش را باز نیافته باشد و خطر صدمۀ وی در صورت بازی دوباره تشدید شود، نباید از سوی مربیان مجبور به انجام فعالیت‌های ورزشی گردد. مربیان همچنین ملزم به تدارک کمکهای پزشکی هستند. به عنوان مثال در صورتی که مربی در جلب کمکهای پزشکی به طریق مقتضی و بموقع برای بازیکنی که ضربه شدیدی خورده، اقدام نکند مسئول خواهد بود. از مصادیق دیگر این وظیفه، آموزش مناسب از طریق توضیح برای ورزشکاران است که چگونه بازی کنند و باید برای او بدقت محرز شود که آنان در شرایط بدنی مطلوب قرار دارند. ‌بنابرین‏ چنانچه مربیان در به حداقل رساندن احتمال وقوع صدمات، اقدامات متعارف را به عمل آورند وظیفۀ مذکور را باید انجام یافته تلقی کرد. البته هر چند آموزش متناسب و کافی به بازیکن یک امرالزامی است، ولی چنانچه مربی در اجرای مراقبت متعارف برای حفاظت از بازیکنان خود کوتاه کند و صدمه، ناشی از این قصور باشد در مسئولیت او تردیدی نخواهد بود.

بر خلاف مسئولیت اخلاقی که ممکن است با اندیشه و فکری نادرست تحقق یابد، برای تحقق مسئولیت حقوقی به طور عام (مدنی و کیفری) و مسئولیت مدنی به طور خاص، بروز خارجی اندیشه مجرمانه یا فعل یا ترک فعل زیان بار نمایان گرددئ به عبارت دیگرفعل زیان بار باید برون ریزی وآشکار شود. این امردرفقه شیعه هم درمورد تأکید قرارگرفته است. ‌بنابرین‏ برای تحقق مسئولیت مدنی اعم ازاینکه مبتنی لر تقصیر باشد یا ‌بر مبنای‌ خطر، فعل زیان آورشرط می باشدامادرمسئولیت مبتنی بر تقصیر این فعل بایستی تقصیر محسوب شود. (صفای ، رحیمی، ۱۳۹۱، ص۱۵۰) تنها استثنادراین زمینه مسئولیت ناشی فعل غیر می‌باشد یعنی زیان به سبب فعل غیر به بار آمده است ولی صاحب کار مسئولیت مدنی پیدا می‌کند آن هم در مواردخاص قانون گذارمسئولیت مدنی را برعهده شخصی غیراز فاعل زیان گذارده است یعنی این موردنیاز به تصریح قانون گذار دارد و استثنا می‌باشد. این مسئولیت ضمانت اجرای وظیفه و تکلیفی است که شخص نسبت به عامل زیان داشته است.

با توجه به فناوری‌های جدید ارتباطات و اطلاعات و امکان بهره مندی و استفاده از آن در نظام ثبتی، ضرورت بهره گیری از آن در حوزه ثبت، امری اجتناب ناپذیر می‌باشد. البته با تأکید بر این نکته که استفاده از فناوری برای ثبت الکترونیکی نیازمند فراهم نمودن بسترهای لازم در حوزه قانونگذاری و انتخاب و استفاده از فناوری‌های مناسب است، و نیز باید ‌به این نکته توجه نمود که استفاده از فناوری برای ثبت الکترونیکی، دارای ایرادات و معایبی است، از جمله ایرادات موضوع حضور فیزیکی و آثار حضور فیزیکی می‌باشد (اسدی، ۱۳۹۲، ص ۵۶).

ثبت الکترونیکی، به کارگیری شیوه های نوین ارتباط برای تسهیل ثبت اسناد و مدارک است. این فناوری علی‌الاصول برای ثبت تمام اسناد قابل استفاده می‌باشد. با این حال امکان دارد که در جهت حمایت از مصرف‌کننده و یا عوامل دیگر، قانون گذار ثبت الکترونیکی را در مواردی مُجاز نداند. مفهوم و اصطلاحات ثبت الکترونیکی به ترتیب بررسی می‌شوند:

ثبت الکترونیکی مفهومی نسبتاً نوظهور به شمار می‌آید. با توجه به همین امر و عدم اقدام به تأسیس دفاتر ثبت الکترونیکی در کشورمان، برای یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهای پیشگام در این زمینه مراجعه کرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» در ماده ۳۱ و ۳۲ قانون تجارت الکترونیکی پیش‌بینی شده و می‌توان از ملاک آن برای دفاتر ثبت الکترونیکی نیز استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱ «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد» (قانون تجارت، ۱۳۹۳، ماده ۳۱).

ثبت الکترونیکی، محدود به طراحی، ثبت یا گواهی امضا نمی‌شود. تأسیس و اداره دفاتر ثبت الکترونیکی، مستلزم کار جدید نسبت به دفاتر اسناد رسمی موجود نیست بلکه باید با طراحی سیستم از بعد فنی، به جهت ارتباط مسأله به قواعد و اصول حقوقی اداره آن را همانند دفاتر اسناد رسمی فعلی به سازمان‌های ذی‌صلاح در زمینه ثبت واگذار نمود و از هر گونه تفکر صرفاً فنی در این عرصه امتناع کرد (اسدی، پیشین، ص ۵۶). ضمناً تبدیل دفاتر اسناد رسمی موجود به دفاتر ثبت الکترونیکی تنها یک قید نیاز دارد و آن داشتن امکانات و توانایی‌های فنی و علمی لازم است که دفاتر اسناد رسمی می‌توانند برای حصول این شرط از متخصصان مربوط استفاده نمایند. این مقدمات، بیانگر آن است که ثبت الکترونیکی از نظر آثار حقوقی تفاوتی با ثبت کاغذی ندارد و تنها وسایل مورد استفاده برای انجام مراحل مختلف ثبت سند تغییر می‌کند. این امر به مفهوم یکسانی ماهیت و آثار حقوقی سند الکترونیکی در برابر معادل کاغذی آن است که این یکسانی ماهیت دارای آثار مهمی می‌باشد. سند الکترونیکی در صورتی سند رسمی محسوب می‌گردد که شرایط سه‌گانه مقرر در ماده ۱۲۸۷ ق.م. در تنظیم آن رعایت شده باشد (تفکریان ، ۱۳۸۵، ص ۲۶).

‌بنابرین‏ مفاد ماده ۱۵ ق.ت.ا. که مقرر می‌دارد: «نسبت به داده پیام مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن، انکار و تردید مسموع نیست و تنها می‌توان ادعای جعلیت به داده پیام مذبور را وارد و یا ثابت نمود که داده پیام مذبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است». خلاف صریح قوانین و مقررات خاص راجع به اسناد رسمی و ادله اثبات دعوا است. اثر دیگر این همسانی توجه ‌به این نکته می‌باشد که رسمی بودن قسمتی از سند، به مفهوم رسمی یا در حکم رسمی بودن تمام سند نیست. مطابق ماده ۳۱ ق.ت.ا. : «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند (اسدی، پیشین، ص ۵۷). این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد». قسمت اخیر ماده با ذکر «گواهی‌های اصالت امضای الکترونیکی» در صدد القای این مفهوم است که با گواهی اصالت امضا از سوی دفاتر خدمات صدور گواهی، باید مدرکی که امضا در آن درج شده را نیز غیر قابل انکار و تردید محسوب داشت، در حالی که تسری آثار حقوقی امضای الکترونیکی که ماهیتاً می‌تواند مجزای از متن باشد یا تنها برای امضای قسمتی از متن به کار برود، ‌در مورد متن صحیح نمی‌باشد، مگر اینکه دفتر صدور گواهی الکترونیکی (یا سردفتر اسناد رسمی)، اصالت امضای الکترونیکی و شمول آن را بر تمام متن تصدیق نماید. اثر آخر اینکه، در خصوص فناوری و پیشرفت آن در گذر زمان، ضرورت دارد مقنن به‌ منظور همگامی فناوری سند و امضای الکترونیکی مندرج در آن با شرایط روز، مهلت مشخصی را برای ارتقای نرم‌افزاری و سخت‌افزاری تجهیزات مورد استفاده در مراحل مختلف ثبت الکترونیکی تعیین نماید (همان، صص ۵۷ و ۵۸٫).

در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده ۳ را به بحث از «دفاتر ثبت الکترونیکی» اختصاص داده است. این ماده به طور مفصل ـ از بخش ۱۴ تا ۲۳ ـ تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکی را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح می‌کند. در مقدمه توجیه (تفسیر) ماده ۳ تصریح شده که دفاتر ثبت الکترونیکی، نهادهایی جدای از دفاتر اسناد رسمی به شمار نمی‌آیند و هر سردفتری می‌تواند با گرفتن مجوز و آموزش‌های لازم به یک «سردفتر الکترونیکی»^[۱] تبدیل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام ‌به این امر هیچ الزامی ندارند.

در بند ۲ بخش ۱۴ قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکی چنین تعریف شده است: «دفتر ثبت اسنادی که به حکم مرجع صالح دارای قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکی مطابق با مقررات مربوط، شناخته می‌شود». بنابر بخش ۱۵ تنها افرادی صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکی را دارند که آموزش‌های لازم را دیده و در امتحان مربوطه پذیرفته شده باشند. در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکی شروع شده و مقرراتی برای نظام‌مند کردن آن به تصویب رسیده است. برای مثال در ایالتهای فلوریدا، کُلرادو و یوتا قوانینی در تجویز «ثبت الکترونیکی» تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهی امضاهای دیجیتالی اقدام می‌کنند. در آریزونا نیز از سال ۲۰۰۲ ثبت الکترونیکی آغاز گردیده و قانون خاصی در این مورد تدوین یافته است (السان پیشین، ص ۵).

ثبت الکترونیکی، استفاده از وسایل ارتباطی به منظور ثبت اسناد می‌باشد. از این فناوری می‌توان برای ثبت تمام اسناد بهره جست. برای درک مفهوم ثبت الکترونیکی با توجه به نبود تعریف مشخص در قوانین و مقررات، می‌توان از ماده ۳۱ و ۳۲ قانون تجارت الکترونیکی در این خصوص استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱ قانون تجارت الکترونیکی: «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به روز نگهداری گواهی‌های اصالت امضای الکترونیکی می‌باشد» (اسدی، پیشین، صص ۵۸-۵۶).

حکم شماره ۳۵۰ ۲۳/۲/۱۳۱۸ در این زمینه حاکی است: «…. موارد مذکوره در ماده ۵۴۱ و۵۴۲ قانون تجارت هریک جرم مستقلی محسوب نبوده تا به تعدد آن ها جرم متعدد شود ، بلکه موارد مزبوره بدون فرقی بین حالت اجتماع و انفراد، جرم واحدی را که عبارت از ورشکستگی به تقصیر باشد تشکیل می‌دهد… زیرا ورشکستگی به تقصیر یک جرم است منتهی علت آن دو، تخلف می‌باشد.» (نقل از دکتر صقری ، حقوق تجارت ، ص ۴۶۲)

همچنین هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز طی حکم شماره ۲۵۷۵ ۲۷۱۳ ۲۰/۶/۱۳۳۶ اشعار داشته: « … اگر علت ورشکستگی؛ دو فقره تخلف از مواد ۵۴۱ و۵۴۲ قانون تجارت باشد، دادگاه نباید هرکدام را جرم مستقلی فرض کرده و احکام متعدد برآن جاری نماید، زیرا ورشکستگی به تقصیر یک جرم است منتهی علت آن دو تخلف می‌باشد. »( احمد متین ، مجموعه رویه قضایی ، قسمت کیفری ، ص۲۳۵)

عنصر معنوی جرم

عنصر معنوی یا روانی بزه ور شکستگی به تقصیر ر ا باید با توجه به رکن مادی این بزه توصیف نمود. بدین معنی که چنانچه عنصر مادی این بزه از مصادیق مذکور در بندهای ۱و۲و۴ ماده ۵۴۱ قانون تجارت باشد، در این صورت این بزه از جرائم با مسئولیت مطلق و به عبارتی جزء جرائم مادی صرف است که در اصطلاح لاتین به آن (Strict Liability Offences) گفته می شود که نیازی به احراز یا اثبات سوءنیت یا عنصر روانی در مرتکب ندارد، زیرا چنین جرائمی به محض تحقق واقع شده و نیازی به احراز یا اثبات بر خورداری مرتکب از عنصر روانی وجود ندارد، از این رو حتی اگر تاجر ورشکسته اثبات نماید که در ارتکاب افعال و اعمالی که منجر به ورشکستگی وی شده، فاقد سوء نیت بوده این امر نمی تواند رافع مسئولیت کیفری وی و به عبارتی مانع از تحقق بزه ورشکستگی باشد، لیکن چنانچه ورشکستگی تاجر از مصادیق توسل وی به اعمال مندرج در بند۳ ماده ۵۴۱ قانون تجارت باشد، در اینصورت احراز قصد تأخیر انداختن ورشکستگی، وسیله تاجر ضروری است ؛ از این رو چنانچه تاجر ورشکسته ثابت نماید که اعمال مذکور در بند ۳ ماده فوق الاشعار ( خرید بالاتر یا فروشی نازلتر از مظنه روز و…) را به قصد تأخیر انداختن ورشکستگی خود مرتکب نگردیده است؛ در اینصورت اتهامی متوجه وی نبوده و از حیث جزائی قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود.

لیکن چنانچه عنصر مادی تشکیل دهنده این بزه از مصادیق مذکور در ماده ۵۴۲ قانون تجارت باشد در اینصورت با توجه به اینکه در چنین مواردی تنها «ممکن» است تاجری ورشکسته به تقصیر اعلام شود لذا احراز عنصر روانی جرم یعنی تقصیر سنگین در حکم عمد تاجر؛ از ناحیه محکمه رسیدگی کننده به

1. 1. -اعاد- یعید -اعاده – بر وزن افعل –یفعل -افعال ↑

1. 1. – همان ، زیر حرف « ح » . ↑

1. 1. – اصل ۳۹ قانون اساسی تأکید می‌کند « هتک حرمت و حیثیت کسی که به حکم قانون دستگیر و بازداشت و زندانی یا تبعید شده به هر صورت که باشد ممنوع و موجب مجازات است » . ↑

1. 1. – ماده ۶۹۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ « هرکس به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی … اکاذیبی را اظهار نماید … اعم از اینکه از طریق مذبور به نحوی از انحاء ضرر مادی یا معنوی به غیر وارد شود یا نه علاوه بر اعاده حیثیت در صورت امکان باید به حبس از دو ماه تا دو سال و یا شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم شود ». ↑

1. 1. 1. – ماده ۵۷۵ قانون تجارت بیان می‌کند « ورشکسته به تقلب و همچنین اشخاصی که برای سرقت یا کلاهبرداری یا خیانت در امانت محکوم شده اند مادامی که از جنبه جزایی اعاده حیثیت نکرده اند نمی توانند از جنبه تجاری اعاده اعتبار کنند». ↑

   

1. 1. – متن ماده ۱۹ ،« هرکس به علت ارتکاب جرم عمدی به موجب حکم قطعی به حبس جنایی محکوم شود یا مجازات اعدام او در نتیجه عفو به حبس جنایی تبدیل گردد . تبعا از کلیه حقوق اجتماعی محروم خواهد شد» . ↑

1. 1. – سه ماه پس از خروج موسی از مصر به فرمان خداوند ایشان در کوه سینا دو لوح ‌یافتند که ده فرمان الهی بر ان نقش بسته بودکه احکام کیفری شریعت یهود را بیان می کرد جرایمی مانند قتل، زنا و سرقت از جرایمی است که در ده فرمان از آن ها نهی شده است. ↑

1. 1. – منابع حقوق کیفری یهود عموماً در سه دوره بررسی شده اند :الف) دوره کتاب مقدس : در این دوره بین قرن ۱۳ تا ۱۴ پیش از میلاد است که کتاب مقدس عبرانی شکل گرفته است . محور اصلی بحث شریعت در کتاب مقدس اسفار خمسه یا تورات است که به اعتقاد یهودیان از طرف خدا بر موسی نازل شده است که در میان یهودیان به عهد و مسیحیان به عهد قدیم معروف است .

      ب) دوره تلمودی : در سال هفتاد میلادی پس از ویرانی معبد اورشلیم به دست رومیان ، دانشمندان یهودی که در اطراف و اکناف پراکنده شده بودند دست به تدوین شریعت شفاهی زدند و کتابی بنام میشنا تألیف کردند و شارحان بعدی یهودی به تفسیر میشنا پرداختند و مجموعه عظیمی را به وجود آوردند که تلمود نامیده می شود .

      ج) دوره پساتلمود : پس از تدوین تلمود بسیاری از دانشمندان یهودی به شرح و تفسیر شریعت پرداختند که آثار آنان به عنوان مراجعی معتبر در نزد یهودیان باقی ماند .(ر.ک بی نام ، مجازات ها در آیین یهود ، سایتwww.imnogarrabblogfa.com . ) ↑

1. 1. – جهت اطلاع بیشتر به بخش پتکار رادیستان که از بخش‌های نسک پانزدهم اوستا که نیکا توم نسک نام دارد و درباره نابودی و بی نویای که ناشی از عمل خرابکاران است مراجعه کنید (دار مستترجیمس، تفسیر اوستا و ترجمه گاتها، مترجم از فرانسه به فارسی دکتر موسی جوان ، تهران ، چاپخانه رنگین ، ۱۳۴۲) . ↑

1. 1. – دیبازوی «فاصله میان دو انگشت وسط دو دست در حالی که بازوان باز گشاده است» ↑

1. 1. – جهت اطلاع بیشتر از نحوه و چگونگی اجرای اعمال و ادعیه مربوطه به (دار مستترجیمس ، پیشین ، ص ۱۸۱) به بعد مراجعه کنید . ↑

1. 1. – به موجب ماده ۷۲۹ قانون مجازات اسلامی از تاریخ ۲۷/۲/۱۳۷۷ کلیه مقررات قانون مجازات عمومی و اصلاحات و الحاقات بعدی آن ملغی اعلام گردیده است . ↑

1. 1. – اداره حقوقی دادگستری در نظریه های مشورتی متعددی که تاکنون صادر نموده است مراتب مرقوم را مورد تأکید قرار داده است از جمله در پاسخ استعلامهای به عمل آمده است اعلام نموده است که:الف) در نظریه شماره ۴۹۴۷ مورخ ۲۰/۷/۷۱ اعلام نموده است : قانون تعریف محکومیتهای مؤثر در قوانین جزایی ارتباطی به محرومیت از حقوق اجتماعی ندارد بعبارت دیگر سابقه کیفری مؤثر موضوع قانون مذکور موجب محرومیت از حقوق اجتماعی نیست ‌بنابرین‏ مانع از صدور گواهی عدم سوء پیشینه نمی باشد ، البته بهتر است در متن گواهینامه عدم سوء پیشینه به نوع محکومیت و مؤثر بودن آن اشاره شود .