پس با توجه به دو عنصر فوق الذکر اعمال ولایت در واقع مستلزم نقض اهلیت استیفاء می شود. اعمال ولایت را نه جامعه و نه قانون نمی پذیرد و آزادی اراده هرجا رنگ ولایت بر دیگران را به خود بگیرد محکوم به فنا و نابودی است؛ در حالی که از نظر عرف اداء دین مدیون بی اذن مدیون نقص اهلیت استیفاء نمی باشد پس ولایت محسوب نمی شود و به همین جهت ماده۲۶۷ ق.م. آن را تجویز کرده و اذنی که مدیون به شخص ثالث می‌دهد نقض کننده اهلیت استیفاء مدیون نمی باشد. به طور مثال در عقد بیع شرط خیار به نفع ثالث می شود اهلیت استیفاء ثالث را نقض نمی کند.^[۱۱۷]

کسانی که ولایت را نشناخته اند و پیوسته علیه دیگران استفاده کرده‌اند چطور عقد فضولی را صحیح و غیر نافذ می شمرند و ولایت فضولی را بر مالک مال مورد معامله پذیرفته اند ، در حالی که این ولایت موجب نقض اهلیت استیفاء مالک در مال خویش می شود.

گفتار دوم: اداره فضولی امور غیر

در ماده۲۶۷ ق.م. بیان شده است که: « ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می‌کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والا حق رجوع ندارد.» به موجب این ماده کسی که دین دیگری را می پردازد در صورتی حق رجوع به مدیون را دارد که این اقدام را با اذن انجام داده باشد. در حالی که در ماده۳۰۶ ق.م. فرضی را پیش‌بینی ‌کرده‌است که بودن اذن مدیون برای او ایجاد تعهد می‌کند. اگر اداره امور غیر شامل پرداخت دیون نیز بشود باید رجوع پرداخت کننده ثالث به مدیون را مشروط به اذن مدیون ندانیم. اصولاً نویسندگان به اشکال فوق توجهی نکرده اند و راه حلی هم برای جمع حکم دو ماده۲۶۷ و۳۰۶ ق.م. ارائه ننموده اند.^[۱۱۸]

راه حلی که دکتر کاتوزیان ارائه نموده اند این است که ماده۲۶۷ ق.م.، همچنان که از مفاد آن بر می‌آید قاعده عمومی پرداخت دین توسط دیگری است؛ یعنی اصل کلی این است که پرداخت دین توسط دیگری در صورتی برای مدیون ایجاد تعهد می‌کند که پرداخت با اذن مدیون انجام شده باشد.

این اصل وقاعده کلی موضوع ماده۲۶۷ ق.م. درهرموردی­که شخص دردارایی دیگری دخالت می‌کند جاری­است، پس معامله بامال غیردرصورتی نافذوصحیح می­باشدکه شخص­معامله کننده نماینده مالک باشد.^[۱۱۹]

ولی حکم ماده۳۰۶ ق.م. پرداخت بدون اذن استثناء بر قاعده عام ماده۲۶۷ ق.م. است. ماده۳۰۶ ق.م. مدیر فضول را در حکم نماینده مالک می‌داند قانون‌گذار بدون اینکه بین پرداخت کننده ثالث و مدیون پیمانی وجود داشته باشد مدیون را ملزم به پرداخت هزینه های شخص ثالث پرداخت کننده دین می‌داند.

حال باید دید قانون‌گذار چرا در بعضی مواقع پرداخت بدون اذن را از قاعده عمومی استثناء کرده و برای مدیون ایجاد الزام می‌کند. آنچه که در پرداخت بدون اذن، موضوع ماده۳۰۶ ق.م. آن را از قاعده عمومی استثناء می‌کند دو عامل حسن نیت پرداخت کننده و ضرورت پرداخت است که اگر این دو عامل جمع شود، باعث می شود که پرداخت کننده حق رجوع به مدیون را داشته باشد.

پس اگر شخص ثالث دین مدیون را به قصد احسان و به هنگام ضرورت پرداخت کرده باشد پرداخت کننده می‌تواند بدون اینکه از مدیون اذن داشته باشد بابت آنچه پرداخت کرده به مدیون رجوع کند مثال‌های زیر را به عنوان نمونه از پاره ای آرای دادگاه‌ها اقتباس شده است، بیان می‌کند^[۱۲۰]

شوهری به همراه همسر باردار خود به بیمارستان می رود و همسر را بستری می‌کند ولی پس از زایمان و در زمان مرخصی همسر خود از بیمارستان به آن جا نمی رود تا هزینه زایمان را پرداخت نکند. برادر همسر برای رها ساختن خواهر خود از بیمارستان به ناچار هزینه های بیمارستان را پرداخت می‌کند و بعد از مدتی علیه همسر خواهر خود اقامه دعوی می‌کند. وکیل همسر برای دفاع از موکل خود به ماده۲۶۷ ق.م. متوسل می شود و بیان می‌کند که چون برادر همسر بدون اذن شوهر هزینه بیمارستان را پرداخت ‌کرده‌است، شوهر الزامی به جبران آنچه را که برادر پرداخت ‌کرده‌است ندارد.^[۱۲۱]

‌در مثال دیگر زنی در هنگام جدا شدن از همسر خود حضانت فرزند مشترک را می پذیرد البته به شرط اینکه هزینه های طفل را پدر طفل پرداخت نماید. بعد از مدت کوتاه پدر از پرداخت هزینه های مربوط به طفل خودداری می‌کند و مادر هزینه طفل را پرداخت می کند و در هنگام رجوع مادر به پدر برای هزینه های پرداخت شده، وکیل پدر به ماده۲۶۷ ق.م. استناد می‌کند و می‌گوید چون بدون اذن پدر پرداخت نموده، حق رجوع به او را ندارد.

‌در مورد مشابه، فرض کنید در هنگام معامله یک باب مغازه بین خریدار و فروشنده ‌در مورد عوارض شهرداری هیچ توافقی صورت نگرفته است^[۱۲۲] و پس از مدتی شهرداری برای وصول عوارض به مالک کنونی رجوع می­ کند، خریداربه ناچارهزینه های شهرداری را پرداخت می­ کند ولی عرف معاملات اموال غیرمنقول این شرط ضمنی را جزء­مفادقراردادطرفین می­‌داند که عوارض را بایدفروشنده پرداخت نمایدودرهنگام رجوع خریدار به فروشنده، فروشنده برای دفاع از خود بحث پرداخت دین دیگری بدون اذن را مطرح می‌کند.

‌در مثال­های فوق، به نظرمی­رسد استناد کردن به ماده۲۶۷ ق.م. برای فردی­که دین دیگری را بدون اذن پرداخت می­ کند دور از انصاف وعدالت است؛ از اینرو به نظر می­رسد بهترین راه برای حمایت کردن از شخص ثالثی که به قصد احسان دین دیگری را پرداخت می‌کند، این است که آن را تحت عنوان «اداره مال غیر^[۱۲۳]» برد.

گاهی اوقات مصلحت مدیون و ضرورت‌های اخلاقی و اجتماعی ایجاب می‌کند که شخص ثالث دین مدیون را پرداخت نماید و شخص ثالث بتواند به مدیون رجوع کند. اگر پرداخت دین توسط شخص ثالث را نتوان در اداره مال غیر توصیف کرد، بهتر آن است که برای رجوع به مدیون تحت عنوان «استفاده بدون جهت» یا «استیفای نامشروع» برد و به مدیون رجوع کرد.^[۱۲۴]

گفتار سوم : قصد تبرع

ماده۲۶۷ ق.م. پرداخت دین دیگری را بدون اذن او موجب سلب حق رجوع پرداخت کننده به مدیون (متعهدومحکوم علیه) می­داند. حقوق ‌دانان به مواردعدم حق رجوع پرداخت کننده به مدیون ( متعهد ومحکوم علیه) مورد دیگری اضافه نموده اند و آن حالتی است که پرداخت کننده در پرداخت ” قصد تبرّع ” دارد.^[۱۲۵]

از سوی دیگر برخی از حقوق ‌دانان علت و مبنای عدم حق رجوع پرداخت کننده ثالث غیر مأذون را ظهور پرداخت بدون اذن در قصد تبرع پرداخت کننده می دانند.^[۱۲۶]

با توجه به مراتب فوق الذکر روشن شدن مفهوم ” قصد تبرع ” از مباحث ضروری این پایان نامه و از مواد لازم آن محسوب می شود .

در تعریف قصد تبرع گفته شده است^[۱۲۷]: ” تبرع در عطاء یعنی دادن مال بدون چشم داشت عوض ” و ” تبرعات ” را ” نقل انتقالات بلاعوض به صورت عقد یا ایقاع ” تعریف کرده‌اند. ^[۱۲۸]

در حقوق ایران اصل بر عدم قصد تبرع می‌باشد و کسی که مدعی تبرعی بودن عمل می‌باشد باید آن را اثبات نماید. برخی اساتید این اصل را از بدیهیات و فطریات دانسته اند. ^[۱۲۹]