افزون بر تمایزات فوق الذکر، در حقوق مدنی در بخش قراردادهای مالی، به جهت تفاوت های مبنایی با حقوق تجارت، نیاز حمایت همه جانبه از طلبکاران، نسبتاً کمتر احساس می‌گردد و در مقابل نسبت به حقوق بدهکاران احتیاط بیشتری می شود؛ در حالی که در حقوق تجارت، علاوه بر حمایت از بدهکاران با نظر به پذیرش توثیق اموال مادی و غیرمادی آن ها که در جای جای قوانین بازرگانی مشاهده می شود، برای حمایت و جلب اعتماد مضاعف سرمایه گذاران در راستای اطمینان به وصول تعهدات تجاری، افزون بر امکان استیفای طلب ایشان از وثایق، مقررات بخصوصی در بخش ورشکستگی وضع شده است تا اگر تاجر بدهکاری نتواند از عهده پرداخت کامل دیون خود برآید، مشمول مقررات ورشکستگی و ممنوعیت از مداخله در اموال و حقوق مالی خود در جهت حمایت بیشتر و برابر از طلبکاران قرار گیرد؛ در حالی که در حقوق مدنی، نهاد اعسار این امکان را به بستانکاران آگاه می‌دهد که نسبت به وصول زودتر طلب خود، اقدام کنند و اعتقاد راسخی به برابری حقوق ایشان وجود ندارد. علاوه بر نقش قوانین، سازمان های دولتی و یا نیمه دولتی در کشورهای مختلف در راستای امنیت بخشی به اشخاص اخیر تأسیس گردیده تا با کنترل امور تجارتی، سرمایه داران با اعتماد و آسودگی خاطر بیشتر، سرمایه گذاری نمایند.[۷۱]
بنابر توضیحاتی که بیان شد، شعب مختلف حقوق خصوصی، علی رغم وجود تشابهاتی که سبب گشته است در گرایش مشترک حقوق خصوصی قرار داده شوند، تفاوت های بنیادین دارند که بررسی و مقایسه قراردادهای مشترک آن، می‌تواند فصول تازه ای از قراردادهای خصوصی به روی دست اندکاران حقوق بگشاید. در امر مقایسه، گرچه نمی توان برای نمونه، حقوق تجارت را به صورت مجرد و بدون در نظر گرفتن سایر قوانین مدوّن نظام حقوقی ایران، تفسیر نمود، اما همواره استقلال آن مدنظر باشد و مراجعه به قوانین دیگر از جمله قانون مدنی که در بین حقوق دانان به قانون عام تعبیر می شود، بگونه ای نباشد که با اصول پذیرفته شده حقوق تجارت نظیر اصول تأمین سرعت و امنیت بازرگانی مغایر باشد. با این ملاحظات، پژوهش حاضر درصدد است تا وثیقه را در حقوق مدنی و تجارت مقایسه نموده و تشابهات و عمدتاًً تفاوت های هریک را بررسی نموده و با استنباط های گاه شخصی که انتقاد منطقی را بر هر خواننده ای مجاز می‌دارد، به نظر جامعی در این خصوص دست یابد. بدین منظور، ابتدا مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی و تجارت تشریح می شود، تشابهات و تفاوت های مصادیق وثایق مدنی در سه حوزه شرایط، احکام و آثار با یکدیگر مورد بررسی قرار می‌گیرد. پس از روشن شدن جایگاه مصادیق توثیق در داخل حوزه های حقوق مدنی و تجارت، به صورت مبسوط مقایسه وثایق مدنی و تجارت در مقابل یکدیگر مورد تدقیق قرار می‌گیرد.
مبحث اول- مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی ایران
قدیمی ترین نهاد برای توثیق اموال بدهکار جهت اخذ وام و تضمین تعهدات و نیز تأمین طلب طلبکار در برابر خطر عدم وصول مطالبات، “عقد رهن” است که بموجب قانون مدنی با الهام از دیدگاه مشهور فقهای امامیه، شرایط و الزاماتی نظیر لزوم عینیت رهینه (ماده ۷۷۴)و نیز ضرورت قبض آن (ماده ۷۷۲)در نظر گرفته شده است که به جهت مواجه ساختن رهن بسیاری از اموال با ممنوعیت های قانونی، تأسیس دیگری تحت عنوان کلی “معاملات با حق استرداد” در قانون ثبت پیش‌بینی شد؛ بدون آن که تحولی عظیم در نظام عقد رهن مدنی ایجاد نموده باشد. بنابرین وثیقه گذار و وثیقه گیرنده به تناسب قالبی که برای توثیق، درنظر گرفته باشند تابع شرایط و احکام آن خواهند بود.
همان گونه که اشاره شد، گاه قانون‌گذار برای یک هدف، دو یا چندین قالب تجویز می‌کند، همان گونه که به جهت کنار نهادن محدودیت های لزوم قبض مورد رهن، نهاد معامله با حق استرداد می‌تواند راهگشا باشد. لیکن غالباً جریان احکام و آثار معاملات با حق استرداد به جهت پاره ای مصالح اجتماعی و اقتصادی بوده است، همان طور که در قانون ثبت، بیع شرط تحت احکام عقود توثیقی تنظیم شد و دیگر مملّک نخواهد بود.
مطابق توضیحات ارائه شده وثایق عینی در حقوق مدنی ایران، شامل عقد رهن، معامله با حق استرداد (در معنای عام)و نیز بیع شرط می‌باشد که در این نوشتار برای تشحیذ ذهن، به اختصار توضیحاتی ذکر خواهد شد.
گفتار اول- عقد رهن و ارکان آن
در این مبحث، ابتدا مفاهیم لغوی و اصطلاحی عقد رهن و سپس ارکان آن شامل عینیت مورد وثیقه و قبض آن، تشریح خواهد شد.
بند اول- مفهوم عقد رهن
رهن در لغت به معنای ثبات و دوام[۷۲] و گاه در معنای حبس[۷۳]به کار می رود مانند “رهنتُ عندهُ”: نزد او گرو و حبس گذاشتم.
فقهای امامیه در تعریف اصطلاحی، رهن را به ” هو وثیقه الدین المرتهن”[۷۴]و یا با اندکی تفاوت در عبارت پردازی به “و هو عقد شرّع للاستیثاق علی الدین”[۷۵] تعریف کرده‌اند. اصطلاح حقوقی از معنی لغوی دور نیافته است؛ زیرا در عقد رهن، عین مرهونه از نقل و انتقال بازداشته می شود[۷۶]و نیز در تألیفات حقوقی، لفظ رهن گاه بر عقد رهن در معنای وثیقه و گاه بر عین مرهونه (مواد ۷۸۳ الی ۷۸۶)اطلاق شده است.[۷۷]
در حقوق موضوعه، مطابق ماده ۷۷۱ ق.م عقد رهن زمانی است که مالی به عنوان وثیقه، در گرو متعهدله قرار بگیرد تا به جهت یافتن حق عینی[۷۸]بر روی مال معین، وصول طلب وی تأمین و توثیق گردد. در ماده ۷۸۱ قانون مذبور با عنوان حق رجحان، به حق تقدم که وجه امتیاز برجسته حق عینی از حق دینی است، اشاره شده است که نقش ضمانت اجرایی و توثیقی ایفاء می‌کند و عقد مذکور را به کامل ترین نوع وثیقه تبدیل نموده است؛ زیرا ابتدا طلبکاران دارای حق عینی، مطالبات خود را از عواید حاصله از فروش وثیقه عینی، وصول می نمایند و طلبکاران عادی صرفاً پس از وضع مطالبات دارندگان دارای حق تقدم، در باقی مانده دارایی بدهکار، شریک می‌شوند.[۷۹]مضافاً این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب، همیشه محفوظ می ماند و طلبکار می‌تواند آن را در دست هرکس بیابد توقیف سازد(حق تعقیب).[۸۰]
بند دوم- ارکان عقد رهن
قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور فقهاء در دو ماده ۷۷۲ و ۷۷۴، ارکان عقد رهن را به ترتیب لزوم قبض عین مرهونه[۸۱]و عین معیّن بودن آن، معرفی می‌کند. در مورد هرکدام از این ارکان در فقه و تألیفات حقوقی، مباحثاتی در گرفته است.
آخرین نظرات