الف)عقد ضمان

عقد ضمان مطابق نظر مشهور فقه که قانون مدنی هم از آن پیروی ‌کرده‌است مفید نقل ذمه به ذمه است یعنی در عقد ضمان انتقال دین از ذ مه مدیون به ذمه ضامن صورت می‌گیرد ‌و اراده‌ بدهکار درآن نقش ایفا نمی کند ودرآفرینش اثر حقوقی انتقال اراده مدیون موثرنیست.

اما ایفای ثالث که یک ایقاع است شخص ثالث بدهی بدهکار رامی پردازد وهیچ عمل حقوقی انتقال رخ نمی دهد ‌بنابرین‏ ماهیت ایفای ثالث ایقاع است ولی ماهیت عقد ضمان عقد می‌باشد وسبب انتقال دین ازذمه مدیون به ضامن می‌گردد.

ازطرفی زمان ایجاد عمل حقوقی هریک فرق دارد چون درعقد ضمان از تاریخ انعقاد عقد امر انتقال دین صورت می‌گیرد ولی درایفا ثالث ازتاریخ پرداخت ازسوی ثالث عمل حقوقی ایقاع ایجاد می‌گردد.

مطلب بعدی اختلاف این دو تأسيس در ماهیت وثیقه ای بودن آن ها‌ است زیرا ضمان می‌تواند ماهیت وثیقه ای داشته باشد ولی در ایفای ثالث به علت عدم قبول تعهدازناحیه ثالث باب وثیقه منتفی است چون ثالث با پرداخت دین مدیون وارد میدان می شود.و قبل از آن هیچ عمل حقوقی دارای اثر ایجاد نمی شود .

ب)عقد حوا له

عقد حواله به طوری که ازماهیت آن پیدا‌ است یک عمل حقوقی دو طرفه(عقد) است(ماده۷۳۲ ق.م)ومی تواند ماهیت انتقال دین داشته باشد هرچند ذات حواله ممکن است انتقال دین را به همراه نداشته باشد ولی حداقل یک عمل حقوقی دوطرفه است در حالی که ایفای ثالث بایک اراده تحقق می‌یابد ‌بنابرین‏ ماهیت این دو بایکدیگر فرق دارند.

درحواله که محیل مأموریت‌ پرداخت دینش را به محال علیه می‌دهد به علت بدهکاری به محتال است یعنی دلیل مشغول بو دن ذمه محیل به محتال می‌باشد در حالی که در ایفا ی دین از سوی ثالث شخص ثالث به عنوان غریبه و هیچ تعهدی در پرداخت دین مدیون ندارد ضمن اینکه زمان ایجادعمل حقوقی آن ها بایکدیگرفرق دارد چراکه درحواله به محض ایجاد عقد تعهد پرداخت به عهده محال علیه قرار می گیرددرحالیکه در ایفای ثالث پیش از پرداخت بدهی مدیون عمل ایفا تحقق نمی یابد.

گفتار پنجم: مقایسه ایفای ثالث با تبدیل تعهد :

در حقوق مدنی ایران، نصّی که مبیّن تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهدوبیانگر شرایط آن باشد نمی توان یافت. فقط می توان به اطلاق بند ۲ ماده ۲۹۲ ق.م اشاره کرد زیرا این بند به نحو کلی انشا گردیده و تا حدودی این نوع تبدیل تعهد را می توان از آن استنباط کرد. هر چند این استنباط ضعیف به نظر می‌رسد. زیرا قانون‌گذار به هنگام تدوین قانون مدنی به اقتباس از قانون فرانسه و فکر تلفیق آن با حقوق اسلام، بند ۲ ماده ۲۹۲ ق.م را به بیان تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون اختصاص داده است اما این بیان نارسا می‌باشد،^[۷۹] چونکه در این نوع از تبدیل تعهد، تعهد جدیدی توسط مدیون جدید به وجود می‌آید که موجب سقوط تعهد سابقه می شود. در حالی که از ظاهر عبارت بند ۲ ماده ۲۹۲ ق.م که مقرر می‌دارد. «… شخص ثالث با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را اداء نماید»نوعی انتقال دین از ذمه مدیون اصلی به ذمه مدیون جدید که غیر از تبدیل تعهد است، به ذهن می‌رسد و با تعریف عقد حواله و ضمان انطباق دارد. (مواد ۷۲۴، ۷۲۵، ۶۸۴ و ۶۸۹ ق.م) و عده ای عقیده دارند که تمیز تبدیل تعهد و انتقال دین چندان ناچیز و مورد تردید است که اختلاط و ادغام آن نباید موجب شگفتی یا سبب ایراد بر قانون‌گذار بشود.^[۸۰] زیرا مطابق با ظاهر بند ۲ و ۳ ماده ۲۹۲ ق.م انتقال دین و طلب نوعی تبدیل تعهد است و ماده مذبور در انتقال تعهد قابل اجراء است و یکی از نویسندگان نیز ضمان را نوعی تبدیل تعهد به معنی خاص شمرده است. چونکه تبدیل تعهد اعم است از انتقال دین بدون رضای مدیون با سقوط دین سابق و ایجاد تعهد تازه با رضای مدیون و تبدیل تعهد به معنی تغییر تعهد است و شامل تمام مواردی است که ارکان تعهد به دلیلی تغییر کند یا به تعهد جدیدی تبدیل شود.^[۸۱] همچنین، طبق بند ۳ ماده ۲۹۲ ق.م که مقرر می‌دارد: «وقتی که متعهد له ما فی الذمه متعهد را به کس دیگر منتقل نماید.» مفاد این بند با تبدیل تعهد سازگار نیست و بر انتقال طلب انطباق دارد اگر چه تبدیل تعهد به وسیله تبدیل داین از نظر سطحی مانند انتقال طلب است ولی از نظر تحلیل حقوقی و آثار و احکام با هم متفاوت می‌باشند، زیرا در تبدیل تعهد، ما فی الذمه متعهد به دیگری منتقل نمی شود بلکه تعهد موجود اساساً از بین می رود و به جای آن تعهد جدیدی در برابر ثالث به وجود می‌آید. بدین جهت انتقال طلب به رضایت بدهکار لازم نیست^[۸۲] اما برای تحقق تبدیل تعهد از طریق تبدیل داین به رضایت و انشاء هر سه طرف، یعنی متعهد و متعهد له قبلی و جدید ضروری است، اراده متعهد از جهت تعهد جدید او در برابر ثالث و اراده متعهد له اول از جهت سقوط طلب او و اراده ثالث برای قبول تعهد جدید لازم است. انتقال دین همچنین به دو صورت قراردادی و قهری ممکن است واقع گردد. عقد ضمان و حواله، عقودی هستند که سبب انتقال قراردادی دین می‌باشند (مواد ۶۸۴ و ۷۲۴ ق.م) و انتقال قهری دین با فوت مورث محقق می‌گردد که در صورت قبول ترکه به وسیله وارث طبق مواد ۲۴۸ و ۲۵۰ ق. امور حبسی، ایشان به جای مورّث خود در برابر طلبکاران مدیون خواهند بود. اما در ایفای دین به وسیله ثالث بر خلاف انتقال دین و تبدیل تعهد شخص ثالث تعهدی را که بر ذمه مدیون است ایفا می‌کند.

بند اول- از لحاظ ماهیت

تبدیل تعهد به وسیله مدیون ممکن است به دو قسم حاصل شود: یکی اینکه با توافق مدیون سابق و جدید و رضایت متعهد له و دیگر اینکه شخص جدید بدون رضایت مدیون با رضایت متعهد له انجام تعهد مدیون را به عهده بگیرد.^[۸۳] و عدم رضایت مدیون اصلی، نه فقط از عبارت فقره دوم ماده ۲۹۲ ق.م که در آنجا تنها رضایت متعهد له شرط شده است واضح می‌گردد بلکه از مفاد ماده ۲۶۷ ق.م که به موجب آن ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است، مستفاد می شود. ‌بنابرین‏ در تبدیل تعهد، متعهد جدید که شخص ثالث است همانند ثالث در ایفاء دین مدیون موضوع ماده ۲۶۷ ق.م نسبت به پرداخت دین مدیون بدون رضایت وی اقدام می‌کنند که در هر دو عمل، طلب داین به حال خود باقی و فقط شخص مدیون عوض می شود و اگر شخص پرداخت کننده مأذون از طرف مدیون باشد حق رجوع به او خواهد داشت والا اقدام به ضرر خود نموده و باید نتیجه آن را هم متحمل گردد.

در پاسخ می توان گفت:

در پرداخت دین به وسیله ثالث یا ایفای دین دیگری موضوع ماده ۲۶۷ ق.م شخص ثالث تعهدی را که بر ذمه مدیون است ایفاء می‌کند، بدون اینکه دین مذبور را به عهده گرفته و نسبت به تأدیه آن تعهدی نموده باشد، بلکه دین همچنان بر ذمه مدیون مستقر است و هیچ زمان به ذمه ثالث منتقل نمی شود هر چند ممکن است مال از ملکیت ثالث خارج شود، ثالث دین مدیون را می پردازد. به عبارت دیگر ثالث مدیون نیست تا بتوان همانند تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد اعتقاد به تغییر مدیون داشت.

اگر وکیل در جریان انجام امور وکالتی صدمات ببیند و خسارانی متوجه او شود آیا موکل در این صورت مسئولیتی دارد و یا خیر؟

جواب سوال منفی است زیرا خسارتی که در اثر انجام امر وکالت متوجه وکیل است نه آنکه در زمان رفتن برای انجام امور وکالت از شهری به شهر دیگر تصادف کند و یا اموال او را بدزدند ، موکل ضامن نخواهد بود زیرا موکل عرفاً سبب خسارت مذبور شناخته نمی شودو تعهد مسئولیت خود هم ننموده است(امامی ،۲۳۰:۱۳۳۴).

۳-۲آثار نمایندگی نسبت به نماینده

وکیل ‌بر اساس عقد وکالت و وظایفی را بر عهده می‌گیرد علاوه از تعهداتی که در عقد وکالت پیش‌بینی شده قانون هم در جهت نظم جامع را مقید به تعهداتی می کند که در ذیل توضیح داده می شود.

۳-۲-۱ رعایت مصلحت موکل

طبق ماده ۶۶۷ ق.م « وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آنچه که موکل بالصراحه به او اختیار داده و یا بر حسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیار اوست تجاوز نکند».

در صورتی که وکیل رعایت مصلحت موکل را ننماید تجاوز از حدود مصلحت موکل نموده و عمل او فضولی می‌باشد. و چنانچه وکیل در انجام عمل وکالت ، مصلحت موکل را در نظر بگیرد ولی پس از معامله معلوم شود که عمل برخلاف مصلحت موکل واقع شده است آن معامله صحیح می‌باشد زیرا عمل وکیل در حدود وکالت انجام گرفته است و در صورتی که موجبات فسخ به جهتی از جهات مانند خیار غبن و خیار تدلیس موجود باشد موکل می‌تواند آن را فسخ نماید(امامی ، ۳۳۵:۱۳۹۱).

بنابرتعریف ماده ۶۶۷ قانون مدنی وکیل در هر مورد حدود اختیارات داده شده را باید در نظر گرفته و با مصلحت موکل مطابق عرف و عادت محل و تجارت عمل نماید زیرا در بسیاری از امور موکل ، فرصت آن را ندارد، تا درباره اجرای وکالت همه جزئیات کار وکالت را تعلیم لازم را بدهد یا ضرورتی برای این کار نبیند و چگونگی اجرای امور وکالت را به امانت و کاردانی و مراقبت وکیل و می‌گذارد و این اذن موکل مقید این است که وکیل به نفع او عمل می کندو چون امینی دلسوز مصلحت او را در نظر دارد(کاتوزیان،۱۳۸۲: ۱۸۱-۱۸۲).

از وکیل انتظار می رود در انجام مورد وکالت مصلحت موکل را رعایت کندو حدود متعارف را برای گرفتن تصمیم ‌در مورد وکالت رعایت کند اگر ‌در مورد وکالت وکیل مصلحت موکل را در نظر بگیرد ولی به ضرر موکل تمام شود چون وکیل حسن نیت داشته و هیچ تعدی و تفرطی انجام نداده در این صورت امور انجام شده توسط وکیل نافذ و صحیح است.

۳-۲-۲رعایت حدود وکالت

وکیل مکلف است امر وکالت را به همان ترتیبی که در وکالت پیش‌بینی شده به انجام رساند وکیل باید در انجام وظایف وکالتی با کمال دلسوزی عمل کند هرگاه در اثر اقدام و یا تأخیر در آن و یا سهل انگاری و تسامح در انجام امور وکالتی خسارتی متوجه موکل گردد، وکیل مسئول آن خواهد بود ، جایز بودن عقد وکالت رافع مسئولیت نخواهد بود ، اگر وکیلی نمی تواند یا نمی خواهد مورد وکالت را انجام بدهد باید قبل از موعد از وکالت استفاء بدهد و یا در ابتدا قبول نکند، ‌بنابرین‏ اگر وکیل در فروش ملک آن را در اثر مسامحه به شخص ورشکسته فروخت ، و نتوانست ثمن را دریافت کند، تجاوز ار رعایت مصلحت موکل نموده و خسارت وارده را باید جبران کند.

ماده ۶۶۶ قانون مدنی مقرر داشته (هرگاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شد و که عرفاً وکیل مسبب آن محسوب می‌گردد مسئول نخواهد بود.»(مدنی ، ۱۳۹۱: ۱۸۰-۱۷۹).

۳-۲-۳ تسلیم صورتحساب وکالت

ماده ۶۶۸ قانون مدنی می‌گوید« وکیل باید حساب مدت وکالت خود را به موکل بدهد و هر آنچه را به جای او دریافت ‌کرده‌است به او رد کند» وکیل بسیاری از مدارک و اسناد موکل را دریافت می‌کند تا مورد وکالت را انجام دهد، در اثر اقدامات وکالت ممکن است اموالی را به دست آورد، همه اقدامات انجام شده را باید در پایان کار وکالت ، به موکل تسلیم کند، این در صورتی است که عرف به مقتضای طبیعت عمل ، موعد دیگری را ایجاب نکند و الا طبق عرف رفتار می شود( مدنی ، ۱۳۹۱: ۱۸۱).

چنانچه از ظاهر ماده ۶۶۸ قانون مدنی استنباط می شود موعد دادن حساب از طرف وکیل پس از انجام و ختم عمل وکالت است مگر به جهاتی وکالت منحل گردد که در این صورت پس از انحلال وکالت خواهد بود . عرفاً نیز زمان تسویه حساب پس از اتمام عمل است.

در نتیجه اقدامات انجام شده را در پایان کار وکالت به موکل تسلیم کند و در این صورت است که عرف به مقتضای طبیعت عمل ، موعد دیگری را ایجاب نکند و الا طبق عرف رفتار می شود.(امامی، ۱۳۳۴: ۲۲۶).

وکیل مدارک و اسنادی که از موکل دریافت می‌کند تا مورد وکالت را انجام دهد و در اثر اقدامات امور وکالت ممکن است اموالی را به دست آورد در نزد اوبه طور امانت است ، و در صورتی که بدون تعدی و تفریط تلف یا ناقص شود ضامن نمی باشد و در صورتی که با مطالبه موکل وکیل منکر آن اشیاء نزد خود شود و یا امتناع از تسلیم نماید و یا در رد آن اهمال کند، در حکم غاصب است و ضامن هر طلب و نقصان که پس از آن تاریخ به اموال و اسناد و یا اشیاء وارد بیاید خواهد بود(امامی،۲۲۵:۱۳۳۴).

۳-۳ آثار نمایندگی نسبت به اشخاص ثالث

به طور کلی آثار هیچ رابطه حقوقی بین دو شخص ، دامنگیر اشخاص ثالث نمی شود، مگر در مواردی که قانون مقرر ‌کرده‌است .اما اصل دیگری به نام« قابلیت استناد در برابر اشخاص ثالث »وجود دارد که گاهی موضوع آن با اصل نسبی بودن آثار قراردادها، اشتباه می شود. مطابق این اصل ، اشخاص ثالث باید به روابط حقوقی بین اشخاص دیگر احترام بگذارد و حق مربوط شمردن آن را ندارد و نباید در اعمال خود با بی اعتنایی از کنار آن بگذرند و این مسئله، ‌در مورد نمایندگی، نمود خاصی دارد.

اشخاص به مناسبت های گوناگون با یکدیگر ارتباط حقوقی برقرا می‌کنند . در همین راستا شخص ، دیگری را برای ادارای امور خود نماینده بر می گزیند.این اقدام اصیل برابر همه اشخاص ثالث قابل استناد است(حاجیانی، ۱۰۷:۱۳۸۶).

۳-۳-۱ وظایف اصیل نسبت به ثالث

علی الوصول نماینده با انجام معامله یا انعقاد عقد از روابط معامله اصیل و ثالث خارج می شود و قاعده نسبی بودن اثر عقد میان اصیل و ثالث جریان می‌یابد. آثار و نتایج ناشی از معاملات متفاوت است و بستگی دارد به اینکه:

الف- نماینده نام اصیل را ابراز دارد و موضوع نمایندگی را آشکار سازد(اصیل آشکار)

ب- هویت اصیل را پنهان کند و سمت خویش را بازگو نماید(اصیل مخفی)

۳-۳-۱-۱اصیل آشکار

نماینده با رعایت حدود اذن و با مباشرت خویش معامله می‌کند و ثالث هم می‌داند که معامله برای اصیلی است که بر او شناسانده شده است در واقع قرارداد میان اصیل و ثالث به وجود آمده و صدر ماده ۶۷۴ قانون مدنی ایران نیز مبین همین معنی است.

به نظر می‌رسد طبق یک اصل اخلاقی که «با دیگران چنان رفتار کن که دوست داری با تو رفتار کنند» ما دوست نداریم که خود، همان کودکی باشیم که در جهل و بی خبری از وضعیت خویش است. به خصوص اگر بسیاری از افراد از این مطلب آگاه باشند. بسیاری از انسان ها نمی پسندند که دیگران ایشان را در جهل فروگذارند و واقعیات مربوط به خودشان از ایشان پنهان بماند.گویا انسان ها برای خودشان نوعی حق قائل اند که آن چه مربوط به ایشان است، باید به نحوی بر ایشان آشکار شود.آیا به راستی می پسندید که اگر پدر و مادر دیگری دارید، زن و شوهری شما را به عنوان فرزند خویش چنان تربیت کنند که هیچ گاه نفهمید پدر و مادر اصلی شما کیست؟ اگر نمی پسندید باید اخلاقاً مسئولیتی احساس کنید که کودکان را از شأن اجتماعی ای که در خانواده ی شما دارند آگاه سازید. البته باید اذعان کرد که بسیاری از کودکان تحمل پذیرش چنین واقعیتی را ندارند و چه بسا ما این مخفی نگه داشتن را برای دوران کودکی خویش نیز بپسندیم. ولی مشکل به نظر می‌رسد که برای دوران بزرگسالی و در دوران کمال بلوغ و عقل خویش نیز بپسندیم که این امر بر ما مخفی بماند.( همان ،ص۳۷۶ )

اما احتمالا مشکل ‌به این جا ختم نمی شود. پس از دانستن واقعیت بحران هویت آغاز می شود. فردی که آگاه شده که والدین او مدتی مدید چون والدین واقعی او رفتار می کرده‌اند،گرچه در کمال عقل و بلوغ باشد، احساسی همچون فریب خوردگان در طول عمر به او دست می‌دهد. ممکن است استدلال کنیم که این احساس عقلانی نیست و شخص باید با عقل خویش بر این نوع احساسات غلبه کند. اما باید ‌به این واقعیت اذعان کرد که همه دارای چنین توانمندی نیستند. در پس این احساس فریب خوردگی نوعی بحران هویت پیش می‌آید. به راستی او فرزند کیست؟ اگر او و والدین تربیت کننده ی او از این مشکلات دست بردارند، جامعه ی حقوقی ایشان را رها نخواهد کرد و پرسش هایی چون محرمیت و حق ارث بری و مانند آن را بر سر راه ایشان قرار خواهد داد. مقابله با چالش هایی ‌به این سبک او را در جامعه ی مدنی به نوعی انزوا می کشد و همه با نسلی روبرو می‌شویم که دارای رفتارهای خاص و حقوق خاصی است. پیامد های اخلاقی ای که برای ما و آن ها پیش می‌آید کاملا واضح نیست. مثلا شاید مجبور شویم به خاطر عدالت و مساوات نوعی المپیک ورزشی مختص این نسل تولید مصنوعی ترتیب دهیم. همان طور که برای معلولین چنین می‌کنیم. شاید ‌به این دلیل که بعد ها معلوم شود گزینش های مادر زنتیک و بارداری، نسلی با توانمند یهای جسمی و روحی جدید پدید آورده است.آیا مایل اید دیگران به خود حق دهند که تصمیماتی در حدود اختیارات ژنتیکی و بارداری به دلخواه خویش برای هستی شما برگزینند؟

باید اذعان کرد هر یک از والدین در طول زندگی شخص، مسئولیتی اخلاقی نسبت به کودک ناشی تولید مصنوعی دارند. والدین ژنتیکی نمی توانند با واگذاری گامت یا جنین خود،کار خویش را تمام شده انگارند و بدون هیچ نوع پیگیری، خانواده تربیت کننده را ترک کنند. بچه حق دارد بداند که والدین ژنتیکی او چه کسانی اند و در شرایط عادی هیچ کس نمی تواند این حق را از ایشان منع کند. اگر در مواردی مطابق فتوای فقهی گفتیم پدر ژنتیکی تنها مردی است که به عنوان پدر، محرم دختر بچه است و می‌تواند دختر بچه ی تولید مصنوعی را در آغوش گیرد و ببوید، این پدر نباید خود را ناپدید کند و دخترش را به فراموشی بسپارد. این کار نوعاً خلاف اخلاق پدر و فرزندی است.

دلیل دیگر بر ممنوعیت تزریق اسپرم مرد اجنبی در رحم زن، جا افتادگی ممنوعیت و قباحت این کار در اذهان کلیه ی مسلمانان و دین مداران است. همه در قباحت این کار اتفاق نظر دارند و روا نمی دانند که زنی، مادر کودکی باشد که منسوب به غیر از شوهرش است. این دلیل حاکی از آن است که در سنت و احادیث، به ویژه روایات نقل شده درباره ی نحوه ی برخورد زنان با مردان اجنبی، دلایل و شواهدی بر حرمت این کار وجود دارد. ( طباطبایی بروجردی ، ۲، ص ۲۷۶-۳۱۸ )مخصوصا، اگر توجه داشته باشیم ‌به این که در برخی منابع تاریخی مواردی از گرفتن اسپرم مرد اجنبی در زنان جوامع عرب قبل از اسلام، حتی از طریق عمل جنسی به چشم می‌خورد، که به نکاح استبضاعی معروف است.(گاهی، زن پس از پاکی از عادت ماهانه ، از سوی شوهر مامور به همخوابگی با مردی از تبار بزرگان یا مردان قوی هیکل می شد تا فرزند اصیل و شجاع برای مرد به دنیا آورد. همچنین، کنیزان را وادار می‌کردند تا از چنین مردانی حامله شوند، فرزندی قوی آورند تا به خدمت گرفته شده یا به بهای خوبی فروخته شود.) ( سیستانی ، پیشین ،ص۱۳۷ ) ‌بنابرین‏ منشأ قبح و ممنوعیت این کار در اذهان عمومی بعد از اسلام را، جز تعلیمات اسلام و فرمایشات ائمه ی اطهار علیهم السلام چیز دیگری نمی توان دانست. ‌بنابرین‏، حکم حرام بودن تزریق اسپرم مرد اجنبی در رحم زن، با این دلیل، حداقل از نظر احتیاط در مسئله، خالی از قوت نیست. منتها این جا باید به قدر متیقن اکتفا کرد و آن عبارت از حرمت و ممنوعیت حامله شدن زن از اجنبی است که عرفا ًمنسوب به مرد بیگانه بوده و رابطه ای که امر زناشویی میان آن زن و مرد را مباح سازد، هم در میان نبوده باشد.

دلیل دیگری که می توان اهدای گامت را امری نادرست در نظر گرفت، آشفتگی نسبی می‌باشد که در واقع یک دلیل اجتماعی تلقی می شود. ارتباط جنسی در روابط عادی با دو هدف انجام می شود. هدف اصلی از چنین روابطی تولید مثل و هدف جانبی،‌کام‌ جویی جنسی است، زیرا ‌کام‌ جویی جنسی که بر اساس نوعی نیاز طبیعی – جسمانی شکل می‌گیرد، محرکی دائمی برای تولید مثل خواهد بود.

‌بر اساس تعالیم اسلامی، بلکه ادیان الهی، تنها راه تامین تمایل ذاتی انسان به ادامه ی نسل، ازدواج است،به همین دلیل، هر گونه ارتباط جنسی در خارج از چهارچوب ازدواج، عملی نامشروع تلقی شده، انجام آن مستلزم کیفر اخروی و دنیوی است تا تولید مثل و حفظ نسب از بستر عادی خود خارج نشود. پس می توان چنین نتیجه گرفت که جلوگیری از آشفتگی و فروپاشی روابط خویشاوندی(حفظ نسب)، چنان اهمیتی دارد که برای حمایت از آن، تمام روابط جنسی که به آن آسیب می زند، حرام شمرده شده است. اهمیت حفظ نسب تا آنجاست که در حوزه ی حقوق اسلامی، قوانین مکمل فراوانی برای این منظور وضع و تدوین شده است، همچون: وجوب رعایت عده پس از جدایی از همسر. اگر از اسپرم غیر خودی برای تولید مثل استفاده کنیم، ضمن زیر پا گذاشتن هدف اصلی ازدواج، تمام روابط نسبی میان کودک و پدر را بر هم زده ایم.( نظری توکلی ، پیشین،ص۲۹۰) روشن است که حکم به جواز استفاده از اسپرم غیر خودی می‌تواند شامل فرض هایی شود که التزام حقوقی به آن ها ممکن نیست، با این که دلیلی هم بر استثنا کردن آن ها وجود ندارد، نظیر استفاده از اسپرم اهدا کننده ی خویشاوند (محارم)برای تلقیح به تخمک همسان خود (پدر به دختر، پسر به مادر، برادر به خواهر)

۱-۴-۳٫ نظام تخصیصی (Regalian system) در استفاده از منابع معدنی

مبنای اصلی این نظام آن است که منابع معدنی قبل از اکتشاف به هیچ کس تعلق ندارد. در نتیجه نفت و سایر منابع معدنی اموالی است که مالک خاص ندارد و شیوه توزیع آن توسط قانون مشخص و معین می­ شود. در این نظام دولت آیینی را برای تحصیل، انتقال و مالکیت منابع تعریف می­ کند. در خصوص معادن دولت قانونی را مقرر می­سازد که مالکیت معدن و حقوق و تکالیف مالک را مشخص می­ کند.^[۳۹]

۱-۴-۴٫ نظام حقوقی فقه شیعه در مالکیت منابع معدنی و نفت

در فقه، نفت و مانند آن را از معادن دانسته ­اند. در آرای فقها در خصوص نظام مالکیت معادن، به دیدگاه­ های متفاوتی برخورد می­کنیم. به طور خلاصه ‌می‌توان گفت در این زمینه سه نظر وجود دارد: نخست دخول معدن تحت عنوان انفال، دوم مالکیت عمومی معادن و سوم تابعیت مالکیت معدن از زمین ‌به این معنی که مالک زمین، مالک معدن موجود در آن نیز ‌می‌باشد.^[۴۰]

۱-۴-۵٫ نظام حقوقی مالکیت نفت در ایران

به نظر می­رسد اولین مقرره قانونی که در خصوص حق بهره ­برداری از معدن به ویژه نفت در ایران وضع شد، ماده ۳ قانون معادن مصوب ۱۶/۱۱/۱۳۱۷ باشد. به موجب این قانون حق استخراج معادن نفتی در انحصار دولت قرار گرفت. سپس به موجب بند آخر ماده ۱ وبند ج ماده ۲ قانون معادن مصوب ۲۱/۲/۱۳۳۶ تصریح شد که مالکیت معدن نفتی مطلقا متعلق به دولت است.

­قانون نفت مصوب ۸/۵/۱۳۵۳ در ماده ۳ مقرر نمود که منابع نفتی ایران ملی است، ‌به این معنی که مالک این منابع ملت ایران است و دولت به نیابت از ملت اعمال این حق را از طریق شرکت ملی نفت ایران انجام می­دهد. در ماده ۲ قانون نفت سال ۱۳۶۶ منابع نفتی کشور جزء انفال و ثروت­های عمومی شمرده شد و طبق اصل ۴۵ قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی قرار گرفت. اگر چه ممکن است واژه ثروت­های عمومی در ماده ۲ قانون مذبور این احتمال را به وجود آورد که قانون‌گذار انفال را معادل مشترکات عامه دانسته است، اما بلافاصله در عبارت بعدی تأکید می­ شود که: ” اعمال حق حاکمیت و مالکیت نسبت به منابع و تأسیسات نفتی متعلق به حکومت اسلامی است که بر اساس مقررات و اختیارات مصرح این قانون به عهده وزارت نفت است. “

­به نظر می­رسد که تا قبل از قانون اساسی سال ۱۳۵۸ دو تعریف در خصوص مالکیت نفت در نظام قانونی وارد شده است. در دوره نخست و بموجب تعاریف ارائه شده در قوانین سال عای ۱۳۱۷ و۱۳۳۶ مالکیت نفت مطلقاً متعلق به دولت شمرده شده است. سپس در دوره دوم و ما بین سال­های ۱۳۵۳ تا ۱۳۵۸ به موجب تعاریف قانونی عبارات قانون‌گذار در معرفی مالک مخازن نفتی تغییر نمود وملت ایران به عنوان مالک این مخازن معرفی شدند. هر چند این تعریف قانونی با برخی آرای فقهی که قایل به اباحه عام در برداشت از معدن هستند نزدیک است ولی به نظر می­رسد در همان دوره زمانی هم، در عمل بیشتر آثار و احکام انفال در خصوص معدن نفتی اجرا شده و نیت خاصی در این تغییر عبارت قانون گذار نهفته نبوده است.

مفاد این قانون در قانون نفت سال ۱۳۶۶ نیز تکرار شد ولی آثار این تغییر ماهیت قانونی در رویه ­های بعدی چندان تاثیر محسوسی نداشت زیرا در صورتی که این منابع جزء انفال باشد به نیابت از امام در اختیار ولایت فقیه است، در حالی که بعد از انقلاب و حتی بعد از تصویب قانون سال ۱۳۶۶ درآمدهای نفتی باز هم به حساب درآمدهای عمومی دولت واریز شد.^[۴۱]

۱-۴-۶٫ نظام مالکیت و حاکمیت بر نفت در بیانیه­های سازمان ملل (اصل حاکمیت ملت­ها بر منابع طبیعی)

در ۲۱ دسامبر سال ۱۹۵۲ مجمع عمومی سازمان ملل بیانیه شماره ۶۲۶ را صادر نمود که به موجب آن مقرر شده بود که: “حق ملت­ها در استفاده و بهره ­برداری از ثروت­های ملی و منابع طبیعی جزء لاینفک حاکمیت آنان است.”

ده سال بعد در ۱۴ دسامبر ۱۹۶۲ در هفدهمین نشست مجمع عمومی سازمان ملل بیانیه ۱۸۰۳ صادر شد که بموجب آن حاکمیت دائمی ملت­ها بر منابع ملی^[۴۲]آنان تثبیت شد. این بیانیه مقرر می­داشت: “حق حاکمیت دائمی ملت­ها بر ثروت­ها و منابع ملی آنان باید در راستای منافع ملی و رفاه مردم دولت مربوطه اعمال شود.”^[۴۳]

فصل دوم:

اصول و تفسیر و تعدیل قراردادهای نفتی

گفتار اول: اصول حاکم بر قراردادهای بین ­المللی

۲-۱-۱٫ حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

به دنبال ظهور نهضت­های آزادی بخش و ضد استعماری در دولت‌های مختلف جهان و خودمختار شدن بسیاری از آن ها به خصوص پس از جنگ دوم جهانی و آغاز جنگ سرد دولت‌های در حال توسعه درصدد برآمدند که اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی را به عنوان یکی از اصول حقوق بین ­الملل عمومی عرفی به منظور ایجاد تعادل و برابری در روابط بین ­المللی به کار برند.

«در واقع حاکمیت دائم بر منابع طبیعی در خلاء و تنهایی توسعه پیدا نکرده بلکه به عنوان یک وسیله و ابزار در طول یا به عنوان یک عکس العمل به وقایع سیاسی بین‌المللی به کار رفته است که در برگیرنده موارد ملی­سازی می­ شود و همچون قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس (۱۹۵۱)، شرکت کانال سوئد (۱۹۵۶)، صنعت مس شیلی (۱۹۷۲) و صنعت نفت لیبی (۷۷ ـ ۱۹۷۶)».^[۴۴]

۲-۱-۲٫ اصل آزادی قراردادی(حاکمیت اراده)

در قانون مدنی اکثر کشورها اصل آزادی قراردادی در عین اینکه محترم شمرده شده توسط عوامل محدود
کننده ­ای کنترل می­ شود و قلمرو آن تا آنجایی است که به آزادی دیگران و همچنین به حقوق اجتماعی آسیب نرساند. اصل آزادی قراردادها به معنای نامحدود بودن اراده افراد در تنظیم و انعقاد قرارداد و تعیین آثار و شرایط آن نیست امروزه برخلاف باور و اعتقاد فرد گرایان قرن نوزدهم که حدی برای آزادی افراد قائل نبودند هیچ حقوقدانی قائل به آزادی بی حد و حصر اراده افراد نیست و قانون‌گذار برای جلوگیری از هرج و مـرج و اختلال در نظام اجتماعی و برای حفظ ضرورت­های اجتماعی برخی از محدودیت­های آزادی قراردادها ضمن مشروع و محترم شمردن اصل آزادی قراردادی برای این آزادی اراده حدود و ثغوری قائل گردیده که در همان حدود افراد آزاد هستند آن گونه که می­خواهند مبادرت به تنظیم و انعقاد قرارداد نمایند و اصل آزادی اراده دارای اعتبار مطلق نیست. مهمتـرین عوامل محدود کننده اصل آزادی قراردادها عبارتنــد از : ۱- قانون ۲- نظم عمومی ۳- اخلاق حسنه.

۲-۱-۳٫ اصل حسن نیت

ب: بررسی شروع به جرم اختلاس بعد از تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری بر اساس ماده شش قانون تشدید، شروع به اختلاس جرم بوده ، مجازات آن ، حداقل مجازات مقرر بر اختلاس می‌باشد .

ماده شش اشعار می‌دارد ؛

«مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر درهمان موردخواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم می‌شود .

مستخدمان دولتی علاوه بر مجازات مذکور چنانچه ‌در مرتبه مدیر کل یا بالاتر یا هم­طراز آن ها باشند ، به انفصال دائم از خدمات دولتی و درصورتی که در مراتب پایین تر باشند به شش ماه تا سه سال انفصال موقت ازخدمات دولتی محکوم می‌شوند »

قانون‌گذار درقانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ در خصوص شروع به جرم بیان می‌دارد: « ماده ۲۰ : هرکس قصد ارتکاب جنایتی کرده و شروع به اجرای آن نماید ولی به واسطه­ موانع خارجی که اراده­ی فاعل درآن­ها مدخلیت نداشته، قصدش معلق یا بی اثر بماند وضعیت منظور واقع نشود به ترتیب ذیل محکوم خواهد شد:

بند یک: اگر مجازات اصل جرم اعدام باشد به حبس جنایی در جه یک که از ده سال کمتر نباشد.

بند دو: اگر مجازات اصل جرم حبس دائم باشد به حبس جنایی درجه یک که از پنج سال کمتر نباشد.

بند سه: اگر مجازت اصل جرم حبس جنایی درجه یک باشد ، به حبس جنایی درجه دو که از سه سال کمتر نباشد.

بند چهار: اگر مجازات اصل جرم حبس جنایی درجه دو باشد به حبس جنحه ­ای که از دو سال کمتر نباشد و در صورت وجود موجبات تخفیف دادگاه نمی تواند مجازات را به کمتر از شش ماه تخفیف دهد، مجازات شروع به جرمی که حداکثر مجازات برای مرتکب مقرر گردیده یا بدون حداقل و اکثر باشد، نصف مجازات آن جرم خواهد بود.

بند پنجم: در صورتی که مجازات جرم توأم با جزای نقدی ثابت باشد دادگاه مرتکب شروع به جرم را به ثلث یا ربع جزای نقدی محکوم خواهد کرد. ولی حکم به پرداخت جزای نقدی نسبی در صورتی داده می­ شود که در قانون تصریح شده باشد. »

و همچنین در فصل چهارم در ماده ۱۵ ازقانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ در باب شروع به جرم بیان می‌دارد:

«ماده ۱۵: هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید ولی به واسطه­ موانع خارجی که اراده فعال در آن مدخلیت نداشته ، قصدش معلق بماند وجرم منظور واقع نشود چنانچه عملیات و اقدامات که شروع به اجرای آن کرده جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود والا تأدیب خواهد شد.»

تبصره: مراد ازتأدیب مجازاتی است که از نوع تعزیری که دادگاه با توجه به احوال مجرم متناسب بداند. و در مقابل و در زمان حاکمیت قانون مذکور، ماده ۶ از قانون تشدیدمجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس وکلاهبرداری نیز بیان می‌دارد:

« ماده ۶: مجازات شروع به اختلاس حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود …» و از آن جایی که قانون اخیرالذکر خاص مؤخر بوده و به صراحت در ماده ۸ قانون اخیرالذکر آن قوانین مغایر با این قانون را لغو نموده است ، لذا قانون تشدید قابلیت اجرا داشته است.

با توجه به مطالب فوق،‌اگر متهم قصد اختلاس مالی یا وجهی تا مبلغ پنجاه هزارریال کرده، شروع به مرحله‌اجرا نموده، ولی عوامل خارج از اراده وی ، مانع تحقق جرم باشد، مجازات چنین شخصی حداقل مجازات اختلاس کمتر از پنجاه هزارریال یعنی شش ماه حبس خواهد بود. و اگر قصد اختلاس بیش از مبلغ پنجاه هزارریال را داشته و شروع به اجرا نموده، ولی در عمل موفق نشده ، مجازات متهم حداقل مجازات مقرر به اختلاس بیش از پنجاه هزار ریال خواهد بود که دوسال حبس است و مسأله انفصال او از خدمات دولتی نیز تابع مقام و منصب اداری او می‌باشد .

بدیهی است ، چنانچه اقدامات فرد در مجموع عنوان جزایی دیگری داشته باشد،‌علاوه بر مجازات های فوق، به مجازات همان جرم نیز محکوم می شود، زیرا چنان که درماده شش ملاحظه شد، علاوه بر مجازات شروع به اختلاس ، مجازات این صورت را نیز در نظر گرفته است .

چند سالی از موعد تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری نگذشته بود که در هفتم آذرسال ۱۳۷۰ قانون مجازات اسلامی به تصویب رسید و برای اجرا به محاکم ابلاغ شد.

قانون‌گذار در ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی به عنوان حکم عام شروع به جرم اشعار می‌دارد؛

« هرکس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید، لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد،‌محکوم به مجازات همان جرم می‌شود.

تبصره ۱ـ مجرد قصد ارتکاب جرم ‌و عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد، شروع به جرم نبوده ،‌از این حیث قابل مجازات نیست .

تبصره ۲ـ کسی که شروع به جرمی ‌کرده‌است و به میل خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده جرم باشد، از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد.»

و در نهایت در سال ۱۳۹۲ قانون مجازات اسلامی جدید به تصویب رسید . فصل اول از بخش سوم این قانون از ماده ۱۲۲ تا ۱۲۴ به شروع به جرم اختصاص دارد.مطابق با این مواد:

ماده ۱۲۲- هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکن به واسطه عامل خارج از اراده او، قصدش معلق بماند، به شرح زیر مجازات می­ شود:

الف- در جرائمی که مجازات قانونی آن ها سلب حیات، حبس دائم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است به حبس تعزیری درجه چهار
ب – در جرائمی که مجازات قانونی آن ها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه چهار است به حبس تعزیری درجه پنج
پ – در جرائمی که مجازات قانونی آن ها شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه شش
تبصره- هرگاه رفتار ارتکابی، ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته، لکن به جهات مادی که مرتکب از آن ها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است.
ماده ۱۲۳- مجرد قصد ارتکاب جرم و یا عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم است و ارتباط مستقیم با وقوع جرم ندارد، شروع به جرم نیست و از این حیث قابل مجازات نمی ­باشد.
ماده ۱۲۴- هرگاه کسی شروع به جرمی نماید و به اراده خود آن را ترک کند به اتهام شروع به آن جرم، تعقیب نمیشود لکن اگر همان مقدار رفتاری که مرتکب شده است جرم باشد به مجازات آن محکوم می شود.