بند دوم نفی غرر : بر اساس اعمال اصل حاکمیت اراده

با توجه به نکات یاد شده در باب اصل آزادی قراردادی در باب نفی غرر در قرارداد اختیار معامله در حقوق انگلستان باید ‌به این نکته اشاره کرد که مفهوم اصل آزادی قراردادی در حقوق انگلستان بر حسب مبنای پذیرفته شده می‌تواند در راستای امکان قابلیت تعیین ثمن رافع شبهه عنوان غرر قرارداد اختیار معامله باشد. زیرا در حقوق انگلستان همان گونه که اشاره شد، اصل آزادی قراردادی یا حاکمیت اراده طرفین ‌به این مفهوم است که طرفین یک معامله آزادند یا حق دارند، هر نوع عبارت قانونی را بپذیرند یا انتخاب کنند، که بر این اساس دادگاه ها عموماً در معاملات دخالت نمی کنند و عبارات آن را تغییر نمی دهند.^[۲۳۵] و این اصل در محدوده تعامل طرفین معامله حکم فرما خواهد بود و منافع اجتماعی و تحدیدهای حاکمیتی نیز متعرض دامنه و بساط این مفهوم شده است اما فارغ از این مباحث نتیجه متقن اصل آزادی قراردادی این است که اشخاص هم می‌توانند قرارداد را به عناوین دلخواه منعقد و آثار وضعی انعقاد قرارداد را بر اساس اراده خویش تعیین نمایند این آزادی طرفین نه تنها در باب تعیین آثار وضعی و تبعی قرارداد مورد پذیرش قرار گرفته است بلکه در معیار تعیین عوضین قرارداد به عنوان رکن ذاتی معامله نیز مورد پذیرش قرار گرفته است بند نخست از بخش هشتم از قسمت دوم قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹ اشعار بر این امر دارد که ثمن به عنوان یک عوضین قراردادی می‌تواند به طریقی که توسط توافق طرفین اراده می شود تعیین گردد. این نکته با لسان مشابه و هم سو در بخش پانزدهم در قانون تهیه کالا و خدمات مصوب ۱۹۸۲ در باب اینکه عوض خدمات ممکن است به طریقی که توسط توافق طرفین اراده می شود تعیین شود. ‌بنابرین‏ محدوده آزادی ارادی قراردادی طرفین در حقوق انگلستان نه تنها در حیطه آثار و نحوه ترتب آن نمانده است بلکه این آزادی اراده در تعیین رکن اصلی یک قرارداد نیز مورد پذیرش قرار گرفته است، و بر همین اساس بود که لردیپلوک اصل آزادی قراردادی را یک اصل بنیادین در حقوق کامن لا در خصوص قراردادها می‌دانست و اینکه طرفین قرارداد در تصمیم گیری در خصوص تعهدات اصلی که می خواهند بپذیرند آزاد هستند. با توجه به مطالب معنون چگونه می توان پذیرفت که در قرارداد اختیار و معامله غرر حادث باشد، در قراردادی که عوضین اصلی آن توسط متعاقدین به عنوان تبادل قیمت اختیار در برابر حق اعمال اختیار در بازه زمانی مشخص معین است اما انعقاد عقد نهایی یا اعمال اختیار یا عدم اعمال آن نزد طرفین در لحظه انعقاد قرارداد معلوم نیست را موجب غرر بدانیم. ‌بنابرین‏ در حقوق انگلستان بر اساس اصل آزادی قراردادی و گستره پذیرفته شده در آن طرفین می‌توانند این ریسک یا خطر معقول را بپذیرند زیرا اهداف از انعقاد چنین قراردادی اعطای چنین اختیاری برای صاحب حق است که در سر رسید حق خویش را اعمال نماید یا خیر، و تردید و ابهام در عوضین قرارداد نیست در صورتی که در حقوق انگلستان حتی طرفین قرارداد در تعیین عوضین اصلی در بیع ممکن است به اراده آنان واگذار گردد یعنی یکی از عوضین در قرارداد بیع تعیین نگردد و طرفین به طریقه تعیین آن توافق نمایند. ‌بنابرین‏ چطور می توان پذیرفت که در تعیین عوض اصلی قرارداد طرفین دارای آزادی اراده باشند و ابهام موجود را بتوان پذیرفت اگرچه برای رفع آن هم معیاری تعیین شده باشد، اما ابهام در آثار قرارداد اختیار معامله که فلسفه انعقاد هم چنین قراردادهایی می‌باشند را غرر بدانیم. در نتیجه اینکه وجود غرر در قرارداد اختیار معامله در حقوق انگلستان بر اساس مفهوم پذیرفته اصل آزادی قراردادی محکوم به رد خواهد بود.

مبحث سوم: بررسی غرر در قرارداد اختیار معامله آمریکایی

گفتار اول :بررسی نظریه ی موافقان نفی غرر

قرارداد اختیار معامله آمریکایی قراردادیست که به موجب آن ، دارنده اختیار (خرید یا فروش) از زمان انعقاد قرارداد تا زمان انقضا سررسید، می‌تواند به اراده خویش اختیار خرید یا فروش خود را اعمال نماید. اما نکته قابل بحث وجود یک زمان مجهول از زمان انعقاد تا زمان سررسید است که تعیین آن منوط به اراده صاحب اختیار است پس سوال قابل طرح این است که مشروط کردن اعمال اختیار به اراده صاحب اختیار در یک بازه زمانی مجهول موجب غرر است یا خیر؟

قانون مدنی در ماده ۲۱۶ مقرر می‌دارد : مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافیست. مورد معامله نیز به اشعار ماده ۲۱۴ ق.م ممکن است مال یا عمل متعهد باشد. حال مسئله ای را که باید به آن پرداخت این است که آیا در فرض مذکور علم مدنظر مقنن ملحوظ است یا خیر؟

در پاسخ به سوالات یاد شده باید نظر موافقان نفی وجود غرر در اختیار معامله آمریکایی را بررسی و تا حد امکان مناقشات قابل طرح را ارائه می‌دهیم

در پاسخ به مناقشات در بررسی وجود غرر در قرارداد اختیار معامله آمریکایی^[۲۳۶] برخی از صاحب نظران نظریاتی را ارائه نموده اند که به آن خواهیم پرداخت.

بند اول: نظریه پذیرش خطر و ریسک در معاملات

بن و کوی ازمون کرده‌اند مشکلات اخلاقی که اتفاق می‌افتد در بسته‌بندی و آن ها توسعه دادند. دارایی‌های که گرافیک و ایمنی وقیمت‌گذاری و محیط شامل اطلاعات سرمایه‌گذاری می‌شود. گرافیک فقط طبقه‌بندی که مربوط می‌شود به تقلید برند. گرافیک مهم است زیرا در فرایند خرید مصرف کننده استفاده می‌شود. چون به عنوان منبع اطلاعات استفاده می‌شود.

هاپمن و همکاران(۱۹۹۵) بررسی کردند که چه موضوعات بسته‌بندی در دوراهی وشک می‌افتد و در موضوعات اخلاقی انحراف استاندارد به واژه هایی مثل شکاف اخلاقی وعقاید گسترده فراوانی وجود داشت.

این اثر می‌گذارد روی نتایج موقعیتی ومحیطی مثل تجربه شخصی و هنجارهای سازمانی و هنجارهای صنعت وهنجارهای فرهنگی و پیش‌بینی‌های اقتصادی که اثر می‌گذارد روی تصمیمات خاص وانتظارات سازمانی و اثراتی که روی سهام‌داران دارد واستانداردهای اخلاقی افرادو سازمان و اخلاق حرفه‌ای (بون و کوری،۱۹۹۲) .

روبین و همکاران (۱۹۹۱) مقیاس چند بعدی اخلاق را توسعه داده‌اند آن مطرح می‌شود که معیار اخلاقی / غیر اخلاقی چندین بعد دارد و افراد ممکن استفاده کنند از یک بعدی که قضاوت‌های اخلاقی ایجاد کند. این ابعاد بر مبنای مفهوم‌های توسعه یافته در فلسفه‌های اخلاقی وجود دارد. پنج تئوری اخلاقی که در قضاوت‌های جامعه استفاده می‌شود ۱-تئوری عدالت ۲-نسبیت وعلم اخلاق ۳-حکمت غایی خودپرستی (اصطلاح اگوئیسم، به معنی عقیده به خویشتن پرستی و خودخواهی وبر این باور که اصل حیات، در توجه به نفس خویشتن است «نیکولوماکیاولی ۱۵۲۷-۱۴۶۹» اگوئیسم را مبنا و پایه فلسفه معروف خود، به نام «فلسفه استبداد جدید» قرار داده است و برای رسیدن به هدف، انسان می‌تواند از هر وسیله‌ای استفاده جوید)۴-حکمت غایی سودمند گرایی (اعتقاد به اینکه نیکی و بدی هر چیزی بستگی به درجه سودمندی آن برای عموم دارد)

تئوری عدالت عمدتاً مهم است در بازاریابی که اهدافش توسعه قوانین است که حاصل آن نتایج منصفانه و معقول است.

مدیران باید در نظر بگیرند رویه‌های عادلانه را در ارتباط با مشتریان و درستکاری و صداقت می‌تواند این رابطه را توسعه بدهد (روبین و همکاران،۱۹۹۱).

نسبی گرایی در اخلاق اشاره می‌کند که باورهای اصلی تابع فرهنگ یا فرد است ‌بنابرین‏ یک قوانین جهانی برای پذیرش عموم وجود ندارد (روبین و همکاران،۱۹۹۱) این تئوری ممکن نشان بدهد چرا رشوه در بعضی کشورها پذیرفته شده است و در بعضی پذیرفته نیست.

علم اخلاق به وظایف و مسئولیت‌هایی که یک فرد دارد برای انجام دارد مربوط است بازاریابها باید به رسمیت بشناسند که مشتریان حقوق خاصی دارند و شرکت مسئولیت خاصی در قبال مشتریان دارند. این مسئولیت‌ها شامل می‌شوند:

۱-محافظت ۲-اطلاعات کامل ۳- فراهم کردن و اجازه انتخاب دادن ۴- گوش دادن (روبین و همکاران،۱۹۹۰)

تئوری‌های حکمت غایی عمدتاً به نتایج اعمال مربوط می‌شوند که آیا نتایج خوب هستند (بون و کوری،۱۹۹۲)

خودپرستی به نتایج نسبی افراد تمرکز دارد در مغایرت با سودمند گرایی به نتایج بر جامعه به طور عمومی توجه دارد. (روبین و همکاران،۱۹۹۰).

هشت بخش وجود دارد که تقسیم شده به سه بعد بعد اول شامل ساختار ارزش اخلاقی و شامل چهار بخش است: انصاف و بی‌انصافی درست/نادرست قابل قبول/غیر قابل قبول اخلاقی/ غیر اخلاقی/ بعد دوم ساختار نسبی است اعمالی که قضاوت می‌شود طبق فرهنگ قابل قبول و سنت به دو بخش به طورسنتی قابل قبول/غیر قابل قبلو و فرهنگ پذیرفته /نپذیرفته شده تقسیم می‌شود و بعد سوم ساختار قرار دادهای اجتماعی که شامل می‌شود به دو بخش شکست /نشکستن.

وعده و پیمان‌های بیان نشده و شفاهی مطرح نشده و شکستن/ نشکستن قراردادهای نوشته نشده دو مزیت در استفاده از معیارهای چند بخشی و مقیاس چند بعدی در اندازه‌گیری قضاوت‌های اخلاقی است یکی اینکه اعتبار بیشتری می‌دهد و دوم اطلاعات بیشتر می‌تواند بگوید چرا بعضی اعمال اخلاقی یا غیر اخلاقی احساس می‌شوند. به عبارت دیگر این مقیاس کمک می‌کند که به فهم محقق که چه دیدگاه‌های اخلاقی هست پاسخگو در استفاده در ارزیابی کردن. (روبین و همکاران،۱۹۹۱)

۲-۳ کیفیت خدمات و محصول

ارزشی رابرای مصرف کننده ازطریق ارائه آن کیفیت با دلایلی برای خرید آن محصول و ازطریق تمایز آن مارک تجاری با مارک‌های رقباء ایجاد می کند.

کیفیت ارائه شده سنجشی است ازاینکه تا چه اندازه خدمت ارائه شده توسط آن کالا یا خدمت انتظارات مشتریان را برآورد نموده است. کیفیت ادراک شده را در یک طیف می توان نشان داد که در یک سر آن کیفیت غیر قابل پذیرش و در طرف دیگر آن کیفیت ایده آل قراردارد، نقاط ما بین این دو حد، درجات متفاوتی ‌از کیفیت را نشان می‌دهد.کیفیت واقعی موقعی حاصل می‌گردد که خدمت یا کالاهای ارائه شده تعیین و کنترل گردد که آیا نیازهای و خواسته های مصرف کننده رابرآورده می‌سازد یا خیر ؟ ‌بنابرین‏ ارائه خدمت یا کالا بایستی طوری طراحی گردد که بتواند این نیازها و خواسته ها رابرآورده سازد و کیفیت ادراک شده در واقع به عنوان احساس مصرف کننده نسبت به کیفیت کالا یا خدمت ، که ادراک مصرف کننده ‌از کیفیت کل یا برتری یک محصول یا خدمت با توجه به اهمیت مشترک آن ها نسبت به گزینه های دیگر به عنوان کیفیت ادراک شده تعریف شده است(زیتمال ،۱۹۸۸)

کیفیت به عنوان یک ضرورت برای رقابت محسوب می‌گردد و امروزه بسیاری ازشرکتها به سمت و سوی کیفیت مشتری گرایانه به عنوان یک حربه استراتژیک حرکت می نمایند. این شرکت‌ها برای مشتریان رضایت ایجاد نموده و ارزش را ازطریق تماسها و نشستهای سودآور برای برآوردن نیازهای مشتریان و ترجیحات آن ها ایجاد می نمایند.

کیفیت ادراک شده توسط مصرف کننده کالا بواسطه فرایند درک آن توسط مصرف کنندگان در فرایند تصمیم گیری دخیل می‌گردد.

کیفیت ادراک شده بالاتر موقعی که مصرف کننده تمایز و برتری یک مارک تجاری را نسبت به مارک های رقباء تشخیص بدهد اتفاق می افتد. این مفهوم تصمیمات خرید مصرف کننده را تحت تاثیر قرار داده و باعث می‌گردد که مصرف کنندگان یک مارک تجاری را بیش از مارک های تجاری رقباء انتخاب نمایند. سطح کیفیت بالاتر، انتخاب مصرف کننده را تحت تاثیر قرار داده که در نتیجه منجر به افزایش در ارزش ویژه مارک تجاری می‌گردد. برای بازاریان، کیفیت ادراک شده بالا توسط مصرف کنندگان می‌تواند حتی منجر به پرداخت اضافی توسط مصرف کنندگان گردیده که در نهایت موجب افزایش سود ناخالص برای شرکت می‌گردد.(یو و همکاران،۲۰۰۰)

کیفیت ادراک شده به ‌عنوان یکی از منابع ارزشی برای مارک تجاری به چندین دلیل از تداعی مارک تجاری متمایز می‌گردد : نخست، کیفیت ادراک شد به ‌عنوان یک هسته مهم برای تعدادی از شرکت ها محسوب می شود و برای طراحی برنامه هایی که ارزش ویژه مارک تجاری را افزایش دهد ایجاد انگیزه می کند.

ثانیاًً، با توجه به تحقیقات صورت پذیرفته نشان می‌دهد که این امر یعنی کیفیت ادراک شده بیشترین و مهمترین سهم را در نرخ بازگشت سرمایه گذاری را دارد.

ثالثاً ،کیفیت ادراک شده به ‌عنوان یکی از مهمترین ابعاد خاص است که نقش بسیار مهمی در مسائل استراتژیک داشته و یک مزیت رقابتی مناسبی ایجاد می کند. (آکر،۱۹۹۱)

« مردم بدون اکراه و اجبار و از سر میل و اختیار با من بیعت کردند».

لذا امام علی(ع) با چنین نگرشی که توجه به اختیار و آزادی افراد در دوران حکومت خود حتی در سخت ترین اوضاع و احوال به تربیت اخلاقی افراد توجه داشتند و آزادی را از مردم سلب نکرد و برای حفظ آن و رشد دادن جامعه در بستر آن ‌مصیبت‌های بسیار تحمل نمود.

که این نشان می‌دهد در جهت تربیت اخلاقی افراد به آزادی و اختیار آن ها توجه شود، و خداوند به انسان آزادی و اختیار دادکه خود مسیر زندگیش را انتخاب کند و آن ها را وادار نکرده است که مطیع فرمان های او و پیام آورانش باشد و در این مورد حضرت علی(ع) آزادی و اختیار انسان را اینگونه اثبات نموده است: «… اگر پیامبران الهی، دارای چنان قدرتی بودند که مخالفت با آنان امکان نمی داشت و توانایی و عزتی می داشتند که هرگز مغلوب نمی شدند، و سلطنت و حکومتی می داشتند که همه چشم ها به سوی آنان بود، و متکّبران در برابرشان سر فرود می آورند و تظاهر به ایمان می‌کردند، از روی ترس یا علاقه ای که به مادیات داشتند. در آنصورت نیّت های خالص یافت نمی شد، و اهداف غیر الهی در ایمانشان راه می یافت، و با انگیزه های گوناگون به سوی نیکی می شتافتند. امّا خدای سبحان اراده فرمود که پیروی از پیامبران، و تصدیق کتب آسمانی، و فروتنی در عبادت و تسلیم در برابر فرمان خدا، و اطاعت محض فرمانبرداری با نیت خالص تنها برای خدا صورت پذیرد. و اهداف غیرخدایی در آن راه نیابد که هر مقدار آزمایش و مشکلات بزرگتر باشد ثواب و پاداش آن نیز بزرگتر خواهد بود» (نهج البلاغه: خطبه ۱۹۲).

۵- گرایش به عدالت

عدالت دوستی و عدالت خواهی، و انزجار از ظلم و بیدادگری از جمله فطریاتی است که حیات آدمی و برپایی مردمان و زندگی انسان در گرو آن است و با ضعیف شدن آن، انسانیت انسان رو به اضمحلال می رود، وبا بیرنگ شدن آن در جوامع مردمان به تباهی کشیده می‌شوند. هرچه فطرت عدالت دوستی و عدالتخواهی در مردمان زنده تر و قویتر باشد، سلامت فرد و جامعه بیشتر است. از منظر امیرمؤمنان علی (ع) عدالت دوستی و عدالتخواهی والاترین جلوه های وجود آدمی است که بازگشت تمام ارزش‌ها بدان است، چنان که در توصیف والاترین انسان‌ها فرموده است: «… وَ إِنَّ لِلذِکرَ لِأَهلًا اَخُذوهُ مِنَ الدُّنیا بَدَلاً، فَلَم تَشغَلهُم تِجَارَهٌ وَلا بَیعُ عَنهُ ، یَقطَعُونَ بِهِ أَیّامَ الحَیاهِ ، وَ یَهتِفُونَ بِالزَّواجِرِ عَن مَحَارِمِ اللهِ، فِى أَسمَاعِ الغَافِلینَ، وَ یَأمُرُونَ بِالقِسطِ وَ یَأتَمِرُونَ بِهِ، وَ یَنهَونَ عَنِ المُنکَرِ وَ یَتَنَاهُونَ عَنهُ ، فَکَأَنَّمَا قَطَعُوا الدُّنیا إِلَی الْاَخِرَهِ وَ هُم فِیهَا، فَشَاهَدوُا مَاوَرَاءَ ذلِک …» (نهج البلاغه: حکمت ۲۲۲).

«… همانا مردمی هستند که ذکر خدا را به جای دنیا برگزیدند، که هیچ تجارتی یا ‌خرید و فروشی، آن ها را از یاد خدا باز نمی دارد. با یاد خداوند روزگار می گذرانند. و عاملان را با هشدارهای خود، از کیفرهای الهی می ترسانند، به عدالت فرمان می‌دهند و خود عدالت گسترند، از بدی ها نهی می‌کنند و خود از آن ها پرهیز دارند. با اینکه مردم در دنیا زندگی می‌کنند گویا آن را رها کرد و به آخرت پیوسته اند و سرای دیگر را مشاهده کرده گویا از مسائل پنهان برزخیان و مدت طولانی اقامتشان آگاهی دارند…» که در این خطبه توجه دارد که انسان والا، عدالت خواه است خدا را فراموش نمی کند و همیشه در تمام کارهایش به یاد خدا است و خودش حق کسی را ضایع نمی کند و به دیگران هم تذکر می‌دهد که از خدا بترسید و حق دیگران را رعایت کنید.

امام می فرماید: « دین خود و امانت خود را با انصاف ورزیدن از جانب خود و عمل کردن به عدالت در میان مردمان نگه دار (شرح غررالحکم، ۱۳۶۰، ص۳۶). می توان گفت که انسان تربیت یافته در تعامل خود با دیگران انصاف دارد.

خداوند عادل است و حتی کوچک‌ترین ظلمی را به بندگان نمی کند و امام علی(ع) می فرماید: «وَ اِرتَفع عَن ظلم عباده و قام بالقسط فی خلقه» (نهج البلاغه: خطبه ۱۸۵).

« خدا برتر از آن است که بر بندگان ستم روا دارد و میان مخلوقات به عدل و داد رفتار کرد». با توجه ‌به این بیان انسان نیز باید در برخورد با دیگران و خودش عادل باشد و طبق گفته امام علی در خطبه ۱۹۳ حتی انسان نباید به دشمن خود ستم کند و امام علی(ع) خداوند را در فرمان خودش عادل معرفی می‌کند (نهج البلاغه: خطبه ۱۹۱).

انسان باید از هر گونه افراط و تفریط در کارها و اعمالش دوری کند. با توجه به اجتناب از تفریط و افراط امام علی(ع) می فرماید: « هر گونه کمبود به او زیان می رساند و هر گونه زیادی او را فاسد می‌سازد» (نهج البلاغه: حکمت ۱۰۹).

در کارهایش اعتدال داشته باشد چرا که اساس تربیت اخلاقی اعتدال و متعادل بودن فرد است. امام علی(ع) ‌در مورد خودشان می فرمایند: «ما تیکه گاه میانه ایم، عقب ماندگان به ما رسند و تند روان غلو کننده به سوی ما باز گردند» (نهج البلاغه: حکمت ۱۰۹). و می توان گفت این فرد جاهل است که افراط و تفریط می‌کند. امام می فرماید :«لَاتَری الجَاهِلَ إلّا مُفرِطاً أَو مُفرّطا» (نهج البلاغه: حکمت ۷۰) « نادان را یا تندرو یا کندرو می بینی» لذا این فرد از اعتدال دور است.

امام علی(ع) می فرماید: « ثَمَرَهُ التَّفریطِ النَّدامَهُ وَ ثَمَرَهُ الحَرمِ السَّلامَهُ» (نهج البلاغه: حکمت ۱۸۱).

« ثمره تفریط پشیمانی است و ثمره دور اندیشی سلامت است». لذا انسان نباید در کارهایش افراط و تفریط داشته باشید یعنی در عبادت خدا، محبت کردن، انفاق، احسان و … میانه رو باشد تا به کمال انسانی خود دست یابد.

حال که انسان گرایش به عدالت در او وجود دارد باید از طریق تمرین این گرایش به عدالت را شکوفا کند و فردی عادل باشد چرا که یکی از صفتهای اخلاقی مهم در جهت تربیت اخلاقی است .

لذا انسان سعی کند این صفت را در خود ایجاد کند حال این انسان نباید در کار ناروا دخالت کند و از محدوده حق خویش خارج شود و در برخورد با دیگران منصف باشد حقوقشان را ضایع نسازد و حتی در برخورد با کودکان و فرزندان به عدالت رفتار کند تا بذر حسادت در آنان پرورش نباید و به زیردستان خود با عدالت رفتار کند و به آنان ستم و ظلم نکند و حقوق آنان را ضایع نکند و حتی در دوستی های خود اعتدال دارد که امام علی به پسرش امام حسن(ع) می فرماید: آنچه را برای خود نمی پسندی برای دیگران هم نپسند، ستم روامدار، آن گونه که دوست نداری به تو ستم شود و امام علی(ع) ‌در مورد عدالت و عادل بودن که به ‌عنوان یکی از صفتهایی اخلاقی انسان است.

امام علی ‌در مورد اینکه انسان عادل باشد می فرماید: «عدالت را پیشه کن و از خشونت و سختگیری بی جا و ستمگری بپرهیز، چرا که سخت گیری، موجب فرار مردم از منطقه، ظلم و ستم و دعوت به مبارزه مسلحانه می‌کند. (نهج البلاغه: خطبه ۸۷)

لذا در جهت تربیت اخلاقی افراد که عدالت گستر باشند چنین می فرماید: «نخستین مرحله عدالت این است که فرد خواسته های دل را بیرون رانده، حق می‌گوید و به حق عمل می‌کند» (نهج البلاغه: خطبه۸۷).

فطریات یاد شده و دیگر فطریات که همگی به عشق به کمال مطلق و انزجار را از نقص باز می‌گردند، بستری مناسب را برای سیر انسان به سوی حقیقت ملکوتی و احسن تقویم وجودی اش فراهم می‌کند.

ارزش‌های اجتماعی، سنت‌ها، هنجارهای اجتماعی، قواعد اخلاقی، ریشه ها و مبانی حقوق هستندو مفهوم نزدیک به مبانی، منابع است و منابع همان قواعد دارای ضمانت اجرا می‌باشد.^[۵۹] یک نظام حقوقی کارآمد نظامی حقوقی است که فاصله بین مبانی و منابع آن کم باشد. یعنی هر چه قواعد دارای ضمانت اجرا از ارزش‌های اجتماعی و هنجارهای عمیق تر نشأت گرفته باشد، کارآمدی آن برای نظام اجتماعی بیشتر خواهد بود ولی هر چه فاصله بین مبانی و منابع بیشتر باشد گسست بین این دو بیشتر خواهد بود و خروجی آن برای نظام حقوقی نامطلوب تر است. نقطه اتّصال میان مبانی و منابع را «اصول» گویند.لازم به ذکر است که اصول کلّی حقوق بین الملل همان اصول کلی حقوق است که از آن جمله می توان به اصل وفای به عهد، اصل جبران خسارت ناروا، اصل احترام به حقوق مکتسبه و… را نام برد. ^[۶۰] «اصول» ، مابعد «مبانی» و ماقبل «منابع» واقع می‌شوند لذا هر اصلی که در یک نظام حقوقی به کار می رود ریشه در ارزش‌ها و هنجارهای اجتماعی و اخلاقی دارد. لذا اصول حقوقی ایجاد کننده قواعد حقوقی هستند. جنس «اصول» از جنس «مبانی» است و در عین حال ممکن است در «منابع» نیز ذکر شوند.

۱-۳-موضوعات درونی حقوق
مباحث و موضوعات درونی حقوق عبارتند از^[۶۱]:
۱٫ ماهیت قاعده حقوقی، منشاء قاعده حقوقی، تفاوت‌های قاعده حقوقی با مفهوم خط و مشی. مثلا در قانون اساسی ایران تعیین سیاست‌های کلّی نظام را از اختیارات رهبر دانسته اند، حال سوال این است که ماهیت این سیاست‌های کلّی چیست؟ آیا این ها خط و مشی هستند؟ قاعده حقوقی هستند یاچیز دیگری؟

۲٫ بحث از خود نظام حقوقی، چگونگی شکل گیری یک نظام حقوقی، عناصر متمایز کننده یک نظام حقوقی مانند نظریه حقوقی محض هانس

کلسن یا رویکرد پوزیتیویستها به حقوق در همین راستا قابل تحلیل است.
۳٫ استدلال حقوقی، منطق حقوقی مانند مسئله د ادرسی در دادگاه ها.
۴٫ تفسیر حقوقی که جزو مباحث بیرونی حقوق است.
۵٫ بحث حقهای قانونی وحقهای اخلاقی.
۶٫ کارکردهای حقوق،مواردی چون نظم بخشی وتامین قسط و عدل از مباحث کارکردی و درونی حقوق است.
۷٫ مداخله دولت درحیات سیاسی و اجتماعی مردم

۲-۳- موضوعات بیرونی حقوق^[۶۲]:
۱٫ ماهیت تکلیف حقوقی
۲٫ رابط حقوق واقتصاد و توجهی اقتصادی قاعده حقوقی؛
۳٫ بحث‌های فمینیستی که بیانگر تاثیر قاعده ی حقوقی است.
در فلسفه حقوق دو مکتب حقوقی وجود دارد^[۶۳]:
۱٫ مکتب حقوق طبیعی فطری؛
۲٫ مکتب حقوق تحققی (موضوعه).
مکتب حقوق طبیعی به لحاظ تاریخی مقدّم بر مکتب حقوق موضوعه است و دارای سه شاخه می‌باشد:
الف: الهی (فطری)، تومس آکویناس.
ب: کیهانی(طبیعی)، هوگو گروسیوس هلندی.
ج: حقوق طبیعی با مفهوم انسانی، امانوئل کانت آلمانی.
از منظر حقوق طبیعی گرایان قواعد حقوقی ریشه در ارزش‌های ما قبل حقوقی دارد و محاط در ارزش‌های ما قبل حقوقی است و حقوق محصول ارزشهاست و به طور کلی مفاهیم مورد بحث در حقوق طبیعی بیشتر ما قبل حقوقی هستند، در حالی که در حقوق موضوعه این حقوق است که ارزش‌ها را ایجاد می‌کند. (حقوق خلق ارزشهاست) مباجث مطرح در حقوق طبیعی به قرار ذیل است:
۱٫نظریه های حق (فلسفه حق)
۲٫ نظریه های اخلاق(فلسفه اخلاق): الف. نسبی گرایی اخلاقی. ب. اخلاق الهی یا نظریه فرمان الهی. ج. اخلاق فضیلت مدار. د. اخلاق سود مدار یا فایده گرایی. ه. اخلاق حق مدار
۳٫ نظریه های عدالت(فلسفه عدالت) الف: عدالت به معنای انصاف. ب: نظریه عدالت هایک.
حقوق موضوعه: در این مکتب آرای اندیشمندانی همچون جان آستین، هارت، هانس کلسن، همراه با نظریه های دولت(ملی – مدرن)، حکومت قانون و مکاتب پراگماتیسم،رئالیسم، فیمینیسم و.. قابل مطالعه وملاحظه است.
امروزه حوزه های جدیدی از فلسفه حقوق قابل طرح است: حقوق اداری بین‌المللی و توجه به حوزه اداره سازمان های بین لمللی، اصل قانونی بودن، اصل انتظارات مشروع، اصل ثبات، اصل ‌پاسخ‌گویی‌، الزام به ارائه دلایل، دادرسی منصفانه و …

متدولوژی حقوق بین الملل مربوط به حوزه علم حقوق بین الملل می شود ونه به حقوق بین الملل موضوعه . علم حقوق بین الملل رامعمولاً یک علم هنجاری یا دستوری^[۶۴] قلمداد می‌کنند حال آنکه در واقع چنین نیست. حقوق به طور کلی و به خودی خود جنبه دستوری دارد زیرا آنچه را که بایدوجود داشته باشد توصیف می‌کند اما«علم حقوق» به دنبال تحصیل دانش است. موضوع «علم حقوق» به طورکلی مطالعه و بررسی قواعد وپدیدارهای حقوقی است اما یک «علم دستوری یا هنجاری» نیست.^[۶۵]

بخش دوم

روش شناسی حقوق بین الملل

‌در ساحت هستی شناسی و معرفت شناسی

فصل اول

هستی شناسی حقوق بین الملل

بند اول – کلیّات

چنان که در بخش پیش ‌نیز گفته شد ابتدا باید وجود موضوعی را اثبات کرد وسپس مدّعی معرفت و روش های معرفت شناسی آن شد؛ به بیان دقیق تر برای رفتن به سراغ معرفت شناسی آن علم ابتدا باید از هستی شناسی^[۶۶] آن علم گذر کرد^[۶۷]. چنان که برخی «علم کلام» را فاقد وجاهت علم بودن می دانند چرا که استدلالات آن عقلی نیست و مبتنی بر حسن و قبح است؛ به نظر نگارنده همین مشکل در خصوص «روانشناسی» غربی نیز مصداق دارد که انسان را همچون دستگاهی می‌داند که شرطی می شود و در برابر ‌محرکی خاص، واکنشی خاص نشان می‌دهد؛ حال آنکه اگر انسان را «روح» بدانیم هر انسانی حکم خاص خود را دارد و قواعدی که روانشناسان غربی برای تیپ های مختلف شخصیّتی تعریف کرده‌اند درهم می ریزد.

گفتار نخست : متولی

با تصویب ماده ۳ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ۶۳ هر موقوفه اعم از عام و خاص دارای شخصیت حقوقی است که سازمان حقوقی وقف را از شخصیت واقف و موقوف‌علیهم متنزع و جدا می­ کند و آن ها را نسبت به سازمان حقوقی وقف واداره آن بیگانه می گرداند و از طرف دیگر نظر به ضرورت اداره امور آن و نیاز به شخصی که تصدی آن را به عهده بگیرد تعیین شخصی به عنوان متولی ضرورت پیدا می­ کند تا به اداره سازمان حقوقی وقف بر حسب شروط واقف و عرف و قانون بپردازد. لذا ولایت بر موقوفه حقی است مشروع، زیرا برای اداره هر موقوفه و حفظ و نگهداری و استیفاء منافع آن و نزدیک نمودن منافع به غرض و هدف واقف قطعاً نیاز به مدیری مدبر و کارآمد است. لذا می‌توان گفت: متولی کسی است که به منظور اداره کردن موقوفه تعیین می‌شود و در واقع ابتکار عمل و اقدام در خصوص اداره موقوفه را به دست دارد ، تصمیم می‌گیرد و اجرا می‌کند و به منزله مدیر عامل در مؤسسات عمومی و تجاری می‌باشد^[۹۷] .

علیهذا مهمترین و به اعتقاد عده ای تنها اداره کننده موقوفه متولی است و دیگر اداره کننده موقوفه کسی است که مأذون از جانب وی باشد.

انعقاد تولیت برای متولی منوط به قبول وی می‌باشد و اگر رد کرد مثل آن است که از اصل ،تولیت وی منعقد نشده است . یعنی سمت او و ایجاب واقف در این زمینه از بین می‌رود ^[۹۸].

قبول تولیت متولی را پایبند می‌کند و متولی حق ندارد پس از قبول سمت استعفا دهد . لذا متولی را نباید به منزله وکیل وقف پنداشت، زیرا اگر چنین بود استعفای او همیشه امکان داشت و عزل او در اختیار واقف بود. در حالی که به عنوان مدیر وقف و نماینده این سازمان حقوقی وضع ثابتی پیدا می‌کند، وضعی که نه تنها واقف بلکه حاکم نیز اختیار عزل وی را در صورت خیانت در امانت ندارد.

گفتار دوم: ناظر

بند نخست: مفهوم ناظر و ماهیت نظارت

ناظر در لغت به معنی نگاه کننده است و در اصطلاح حقوقی ناظر به شخصی گفته می‌شود که عمل یا اعمال نماینده شخص یا اشخاص را مورد توجه قرار داده و صحت و سقم آن عمل یا اعمال را به مقیاس معینی که معهود است می‌سنجد و برای این کار اختیار قانونی داشته باشد^[۹۹]. نظارت دخالت مستقیم در اداره وقف و تشکیلات آن نیست اما درتطول تولیت قرار دارد. ‌بنابرین‏ نظارت بازرسی و مراقبت بر اداره وقف است .

ناظر نیز مانند متولی امین وقف است ^[۱۰۰]. پس اگر در انجام وظایفی که به او سپرده می‌شود کوتاه کند یا به قصد بهره برداری نامشروع خیانت ورزد یا با متولی در سوء استفاده از وقف تبانی کند، مسئول است. لذا ناظر را نمی‌توان مسئول هر تلف یا نقصی شمرد که بر مال وقف وارد می‌شود، زیرا قاعده این است که مسئولیت هر زیانی که در نتیجه کوتاه واهمال ناظر در انجام وظایف خود بر وقف وارد آید بر عهده اوست و زیان های ناشی از اعمال دیگران یا حوادث قهری از این قلمرو بیرون است.

درخصوص لزوم یا جواز نظارت باید گفت: از آن جا که برابر مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدنی‌که‌ مقررمی‌دارد: «عقود لازم بوده مگر تصریح به جواز آن ها شده باشد.» و اینکه هیچ متن قانونی مبنی بر جواز رابطه بین واقف و ناظر وجود ندارد، همچنین واقف یا حاکم شرع حق عزل ناظر را ندارند مگر اینکه در ضمن عقد شرط شده ‌باشد می‌توان گفت: نظارت نیز لازم است. البته برخی از حقوق ‌دانان عقیده دارند نظارت بر خلاف تولیت جایز است ^[۱۰۱]. به نظر این دسته از حقوق ‌دانان ، در قبول نظارت از جانب ناظر، حکمی نظیر آنچه در ماده ۷۶ قانون مدنی گفته شده است نداریم. یعنی اگر ناظر ، نظارت را پذیرفت و پس از آن اراده کرد که استعفا دهد چه باید کرد؟ ماده ۷۶ قانون مذکور بر خلاف قاعده است و نمی توان ملاک آن را ‌در مورد ناظر به کار بست^[۱۰۲]. پس باید گفت: ناظر می‌تواند خود را عزل کند و تعهدی که با قبول نظارت بر عهده گرفته است از نوع تعهدات جایز است.

در خصوص تفاوت ماهیتی تولیت و نظارت می‌توان به اختصار به موارد ذیل اشاره کرد:

۱- تولیت منصب و مقامی است برای اعمال مدیریت، در حالی که صاحب آن منصب می بایست از قوه بصیرت و نظارت برخوردار باشد.

۲- در تکمیل بند قبل باید گفت: تولیت مقید و مشروط به شرط نظارت است.

۳- از جمله شرایط لازم برای فرد متولی امانت و کفایت است.

۴- آنچه از عبارت فقهاء برداشت می‌شود این است که «نظارت» یعنی رعایت مصلحت و غبظه موقوفه جهت نیل به اهداف وقف.

۵- با توجه به آنچه که در خصوص ماهیت تولیت و نظارت مطرح شد باید گفت: که این دو لازم و ملزوم هم هستند ، بدین صورت که متولی قبل از هر چیز می بایست فردی بصیر، توانا ، امین و صاحب کفایت و تدبیر باشد تا در تصمیم ها و اقدامات عملی خویش بتواند رعایت و مصلحت و غبطه موقوفه را به نحو احسن داشته باشد.

بند دوم: اقسام نظارت

همان‌ طور که اشاره شد در قانون مدنی ناظر نام مقامی است که برای بازرسی و نظارت بر کار متولی تعیین می‌شود و خود در اداره وقف دخالت مستقیم نمی‌کند.

به موجب ماده ۷۸ قانون مدنی: «واقف می‌تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد.» ‌بنابرین‏ نظارت بر وقف دو گونه است: اطلاعی واستصوابی.

الف: نظارت اطلاعی

نظارت اطلاعی در موردی است که اعمال متولی تنها به اطلاع ناظر می‌رسد تا اگر خیانت یا تقصیر و ناتوانی مشاهده کند به مقام های عمومی اعلام دارد^[۱۰۳]. لذا در این نوع نظارت، متولی باید عملیات خود را به اطلاع ناظر برساند، ولی اذن یا تصویب ناظر در اقدامات متولی ضرورت ندارد و ناظر اطلاعی صرفاً حق آگاه شدن از امور موقوفه را دارد اما لازم نیست متولی با او مشورت کند و تصمیم مشترک اتخاذ کنند.

ناظر اطلاعی موظف است در صورت مشاهده اقدام متولی بر خلاف وقفنامه و قوانین، آن را به واقف اعلام دارد و در صورت عدم پذیرش آن از طرف او می‌تواند به دادگاه مراجعه و متولی را وادار به تابعیت از مندرجات وقفنامه بنماید^[۱۰۴].

ب: نظارت استصوابی

‌به این نوع نظارت «نظارت کامل» نیز گفته می‌شود^[۱۰۵]و این درجایی است که اعمال متولی باید به تصویب ناظر برسد، بدون اینکه او بتواند پیشنهاد کننده و مقدم باشد^[۱۰۶] . به عبارت دیگر متولی باید قبل زا انجام هر عملی در امور موقوفه موافقت ناظر را جلب نماید و در صورت موافقت و تصویب ناظر، متولی آن را انجام دهد . لذا متولی بدون تصویب ناظر نمی تواند اقدام به امری راجع به موقوفه بنماید. ناظر در نظارت استصوابی مانند متولی است و در اتخاذ تصمیم ها با متولی شریک است ولی انجام آن تصمیمات با متولی خواهد بود.

در نتیجه می‌توان گفت ناظر اطلاعی مانند بازرس شرکت ها و موسه ها و ناظر استصوابی به منزله عضو هیات مدیره است در برابر مدیر عامل(متولی).

مبحث دوم: شرایط و اوصاف مدیران وقف

گفتار نخست: شرایط ولالت بر وقف ( اوصاف متولی)

با بررسی مواد قانون مدنی راجع به تولیت معلوم می‌گردد که شرایط خاصی برای متولی ذکر نشده است؛ البته ماده ۸۰ قانون مدنی و ماده ۴ قانون اوقاف مصوب ۵۴ وصف مشروط واقف در عقد وقف و گواهی تولیت توسط شعبه تحقیق اوقاف را متذکر شده است .اما این سکوت قانون مدنی ‌به این معنی نیست که هر کسی بتواند تولیت را به عهده بگیرد بلکه علاوه بر شرایط عام شروطی در فقه بر شمرده است که به توضیح آن می‌پردازیم.

بند نخست: اهلیت