بند دوم: عمل حقوقی منشاء وقف

..

این بند را با طرح یک سوال آغاز می­کنیم مبنی بر اینکه وقف کردن عقد است یا ایقاع؟

در این خصوص فقهای امامیه دارای سه قول هستند:

۱- وقف اعم از عام یا خاص ، عقد است.

۲- وقف مطلقاً ایقاع است.

۳- بین وقف خاص و وقف عام باید قائل به تفاوت شد. بدین ترتیب که وقف عام ایقاع و وقف خاص عقد می‌باشد.^[۲۵]

قبل از بررسی اقوال مذکور مفهوم عقد و ایقاع و وجه تمایز آن دو را بیان می­نماییم:

الف) چنان که ماده ۱۸۳ قانون مدنی می­گوید: «عقد عبارت است از آنکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و یا مالی را به آن ها انتقال دهند و مورد قبول آن ها واقع شود». عقدی دارای دو طرف که هر یک دارای اراده مستقل می‌باشد که با توافق آن دو، عقد محقق می‌شود و برای ایجاد توافق، باید هر یک از اراده دیگری آگاه باشد.

لذا برای تحقق عقد چیزی که دلالت بر اراده حقیقی طرفین عقد بنماید لازم است و آن ایجاب و قبول است که اراده انشائی گویند.

ب) ایقاع عبارت است از اراده فردی که به وسیله آن حقی ایجاد یا ساقط گردد. این امر مداخله دیگری را، ایجاب نمی­کند و عدم رضایت دیگران در تحقق آن تاثیر نخواهد داشت.

از این روست که برخی از فقها وقف را عقد می­دانند و تحقق آن را متوقف بر قبول می­دانند.^[۲۶]و عده­ای از فقها وقف را ایقاع می­دانند.^[۲۷]و معتقدند واقفان در وقف بر اولاد یا وقف جهت خاص یا جهت عام صرفاً صیغه وقف را جاری ساخته­اند و تحقق وقف بر قبول کسی ، حتی حاکم شرع نبوده است.

برخی از فقها بین وقف خاص و وقف عام فرق گذاشته­اند و وقف خاص را عقد و وقف عام را ایقاع دانسته ­اند^[۲۸]. یعنی وقف خاص را موکول به قبول موقوف علیهم دانسته ­اند و معتقدند وقف عام نیاز به قبول ندارد و توسط اراده واقف به وجود می‌آید.

قول ارجح نزد فقهای شافعی آن است که در وقف خاص، وقف عقد است و قبول شرط صحت و یا لزوم آن است. اما در نظر فقهای حنبلی و اعتقاد فقهای حنفی و مالکی وقف عام و خاص هر دو ایقاع می­باشند. ‌بنابرین‏ ملاحظه می‌گردد که به موجب قول دو گروه از فقهای امامیه و فقهای حنفی، مالکی و قول راجح حنبلی، وقف خاص ایقاع است.

‌در مورد اینکه کدام یک از اقوال ‌در مورد عقد یا ایقاع بودن وقف را ‌می‌توان ترجیح داد بستگی به مبنایی دارد که فقها از آن پیروی نموده ­اند؛ عده­ای معتقدند عقد است و با ایجاب و قبول واقع می‌شود. چرا که در وقف خاص طبقه اول از موقوف علیهم آن را قبول می‌کنند و در وقف عام حاکم آن را می­پذیرد. زیرا ورود ملک به دارایی دیگران باید همراه با قبول آن ها باشد و نمی­ توان اورا مجبور به قبول کرده، پس موقوف‌علیهم باید وقف را قبول کنند و در وقف بر جهات، چون مصرف معین پیدا می‌کند حاکم به نمایندگی عموم آن را قبول می‌کند.^[۲۹]

عده­ای نیز معتقدند در وقف خاص امکان قبول وجود دارد و موقوف علیهم باید قبول نمایند ولی در وقف بر جهات عامه اشخاص معینی وجود ندارد تا بتوانند قبول نمایند، پس به دلیل ممکن نبودن ، قبول لازم نیست.^[۳۰]

اما برخی دیگر وقف را ایقاع می­دانند و قبول را ضروری نمی­شمارند.^[۳۱]

قانون مدنی ایران نظریه عقد بودن وقف را به طور مطلق پذیرفته است. یعنی هم در وقف خاص و هم در وقف عام، وقف عقد است.

وقف خاص عقد است. زیرا اصل این است که هیچ ملکی را نمی­ توان به اجبار به دارایی دیگران افزود.^[۳۲]

پس موقوف علیه که مال موقوفه را تملیک می‌کنند باید وقف را قبول کنند.

پذیرش عقد بودن وقف خاص مبتنی بر این است که وقف را نوعی تملیک به حساب بیاوریم همان‌ طور که مشهور فقهای امامیه در وقف خاص موقوف علیهم را مالک مال موقوفه می­دانند ولی اگر تابع آن نظر باشیم که با وقف کردن ملک مالکیت نسبت به مال موقوفه قطع و در ملکیت کسی در نمی­آید و به تعبیر دیگر با وقف کردن فک ملک ایجاد می‌شود. در این صورت عقد بودن وقف خاص مورد پیدا نمی­کند و بایستی وقف خاص را ایقاع دانست.

ما نظر اول را می­پذیریم، زیرا در وقف خاص، موقوف علیهم را مالک موقوفه می­دانیم. ماده۵۶ قانون مدنی مقرر می­دارد: «وقف واقع می‌شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر آن معنی کند و قبول طبقه اول از مقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آن ها، در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور باشند یا وقف بر مصالح عامه باشد در اینصورت قبول حاکم شرط است.»

حال سوالی که مطرح می‌شود این است که آیا این عقد با سایر عقود یکسان می‌باشد؟

نویسندگان قانون مدنی مبحث مربوط به وقف را در کنار عمری، سکنی و رقبی آورده­اند و به نظر می­رسد که آن را نوعی حق انتفاع قلمداد نموده ­اند. لذا از آن در مبحث عقود بحث نکرده ­اند و این دلیل بر این است که آن را همانند سایر عقود محسوب نداشته­اند.^[۳۳]

بعلاوه ما وقف خاص را عقد می­دانیم ولی باید متوجه بود که در عقد تراضی دو طرف باید وجود داشته باشد در حالی که در وقف چنین نمی ­باشد. این واقف است که مجالی برای بحث و گفتگو درباره طرح وقف یا شیوه اداره آن و سرنوشت این سازمان حقوقی به موقوف علیهم نمی­دهد و همه تصمیمات ‌در مورد وقف توسط واقف صورت می­پذیرد و این قانون که موارد مربوط به بیع وقف و صرف منافع آن را در صورت تغذر یا انتفاع جهت وقف تعیین می‌کند و طرفین در این موارد نمی ­توانند نقشی داشته باشند. لذا آشکار می‌گردد که تفاوت این عقد با سایر عقود بسیار زیاد است. از طرف دیگر می­بینیم که در عقود دیگر طرفین عقد باید آن را قبول نمایند در صورتی که در وقف خاص طبقه اول موقوف علیهم هستند که ایجاب وقف را بنابر میل و اراده خود قبول می­نمایند بدون اینکه سایر طبقات آن را پذیرفته باشند، جز آن محسوب می‌شوند و این چیزی است که در سایر عقود پذیرفته نیست.

‌بنابرین‏ ‌می‌توان گفت که وقف عقد است ولی نه عقدی مانند سایر عقود. زیرا با معیار تعریف علمی عقد نمی­ توان وقف را یک عقد واقعی دانست.^[۳۴]

مبحث سوم: ویژگی‌ها و شرایط صحت وقف

گفتار نخست: ویژگی‌های عقد وقف

بند نخست: عقد وقف از عقود معین است

قبل از اینکه به بحث در این خصوص بپردازیم به تعریف مختصری از عقد معین پرداخته و پس از آن به عقد وقف می­پردازیم.

در نظرحقوقدانان «عقد معین، عقدی است ­که­ در قانون، دارای عنوان معین ­باشد و نصوص قانون، متعرض خصوصیات و مقررات اختصاصی آن شده باشد.^[۳۵] پس ‌به این ترتیب ‌می‌توان گفت: عقد معین عقدی است با عنوان خاص در قانون که از عقود دیگر جدا شده ­است و قوانین خاص خود را دارد که طرفین عقد می‌بایست برای اینکه آن عقد صحیح منعقد گردد الزامات آن عقد را رعایت نمایند و در صورت عدم رعایت خصوصیات آن عقد ولو آنکه با عنوان خاص منعقد شده باشد شامل آن عقد نیست.