خود مقنن از کلمات «دعوی» و «ارجاع» صریحاً در مواردی که مسأله مسبوق به طرح در دادگاه نبوده و دادگاه در مسأله دخیل نمی‏باشد، استفاده ‌کرده‌است، مانند ماده ۲ ق.آ.د.م؛ و ماده ۴۸۰ ق.آ.د.م. از این دو ماده معلوم می‏ شود که استعمال کلمه دعوی ‌در مورد اختلافی که بدون سابقه طرح در دادگاه، توسط یکی از طرفین در داوری مطرح می‏ شود و نیز استعمال کلمه ارجاع در چنین حالتی صحیح است.^[۱۲۳]

در ماده ۱ لایحه ق.د.ت.ب. آمده است:

«کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند می ‏توانند داوری اختلافات تجاری بین‏‏المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند». می‏بینیم که در این ماده نیز واژه «ارجاع به داوری» را به طور مساوی برای اختلافاتی که در مراجع قضایی طرح شده و نشده، به کار برده ‏اند.

بزرگترین ایراد وارده به نظریه تفسیر مضیق ارائه شده، یک تفسیر لفظی است که با تفسیر منطقی مخالف است زیرا:

«اگر بپذیریم که مبنای اصل ۱۳۹ این بوده که پیروی از طریق غیرقضایی را در اختیار دولت و مجلس بگذارد بلافاصله باید قبول کنیم که طریق این ‌امر در –فرزندعلت آن بی‏تاثیر خواهد بود و از این لحاظ نمی‏توان بین شرط داوری، قرارداد داوری یا قرارنامه داوری تفاوتی قائل شد».^[۱۲۴]

روشن است که در صورت تعارض تفسیر لفظی و تفسیر منطقی، تفسیر منطقی مقدم است.

۱٫ ۳٫ ۱٫ ۱٫ ۳ نظریه کمیته بررسی تفسیر بیانیه الجزایر

اصل ۱۳۹ ق.ا. مقرر می‏دارد: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیئت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می ‏کند».

در عبارت اول اصل می‏بینیم که مقنن ابتدا «صلح دعاوی» را مطرح و سپس ارجاع (دعاوی) به داوری را با حرف ربط «یا» به آن عطف می ‏کند. از این نکته روشن می‏ شود که حکم صلح دعاوی هر چه باشد، حکم ارجاع آن دعاوی به داوری نیز همان خواهد بود.

مطابق نظریه اکثریت کمیته تفسیر بیانیه الجزایر مورخه ۳۰/۸/۱۳۶۱ از اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در خصوص صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی در موردی که طرف دعوی خارجی باشد چنین استنباط می‏ شود که:

۱- باید ابتدا در هیئت وزیران و سپس در مجلس شورای اسلامی به تصویب برسد.

۲- صلح دعاوی باید مورد به مورد تصویب شود.

۳- صرف مذاکرات اصلاحی در قلمرو دعوی موضوع بیانیه الجزایر به تحصیل مجوز نیاز ندارد.

۴- صلح دعوی می‏تواند با ملاحظه شرایط و ترتیبات صلح تصویب شود یا با اذن صلح به یک هیئت یا مرجع دولتی، که در صورت اخیر قرارداد صلحی که هیئت یا مرجع مذکور با طرف خارجی منعقد می‏ سازد به تصویب مجدد هیئت وزیران و مجلس نیازی نخواهد داشت. البته بین این دو طریق با توجه به عبارات اصل ۱۳۹ ق.ا. اولی و اظهر همان طریق اول است، معنی متن قرارداد باید به تصویب هیئت وزیران و مجلس برسد.

اقلیت کمیته بیانیه الجزایر بدین شرح اعلام گردید که ‌در مورد مندرج در بند ۴ این صورت جلسه معتقدیم که صلح دعوا را زمانی هیئت وزیران و مجلس تصویب می‏ کنند که واقف به شرایط و ترتیبات صلح باشند و در موردی که نحوه‏ صلح معلوم نشده و موافقتنامه آن به رویتشان نرسیده باشد نمی‏توانند اجازه صلح دهند.

بعبارت دیگر با تفویض اختیار تعیین شرایط و ترتیبات صلح به غیر، تصویب صلح دعوا که مخصوص هیئت دولت و مجلس است به غیر احاله می‏ گردد که این کار برخلاف اصل ۱۳۹ ق.ا. می‏ باشد.

نظر دو گروه کاملاً مخالف می‏ باشد. اکثریت، هم اعطای اذن از طرف هیئت وزیران و مجلس را ممکن می‏داند و هم در صورت اذن قبلی، تصویب مجدد صلح را لازم نمی‏داند. ولی اقلیت هیچ یک از این دو امر را نمی‏پذیرند و به نظر می‏رسد که ترجیح با عقیده اکثریت باشد، زیرا همان‌ طور که برخی از محققان معتقدند مطابق یک قاعده حقوقی تشخیص، حدود صلاحیت هر مرجع در موارد شبهه با خود آن مرجع است و در صورت فقدان مرجع تجدید نظر، این تشخیص قطعی است.

‌در مورد اصل ۱۳۹ ق.ا. به نظر می‏رسد که تشخیص این مطلب که آیا ملاحظه صلحنامه و موافقت با آن پس از آگاهی از تمام شرایط و خصوصیات آن ضرورت دارد یا خیر؟ با مقام تصویب کننده است.

طرفداران این نظریه ‌در مورد لفظ «دعوی» نیز بر این عقیده‏اند که دعوی نتیجه اختلاف در امری است اعم از اینکه برای رفع اختلاف و اختلاف و احقاق حق به مرجع صلاحیت‏دار مراجعه شده باشد یا نشده باشد پس مراجعه به دادگاه شرط لازم تحقق دعوی نیست بلکه شرط رسیدگی به آن از طرف دادگاه است. این نظر با مفاد ماده ۲ ق.آ.د.م. ایران کاملاً مطابقت دارد.

با پذیرش این تعریف ‌در مورد دعوی و با توجه به متن اصل ۱۳۹ ق.ا و نظریه اکثریت کمیته تفسیر ‌در مورد تصویب صلح می‏توان این نتیجه را ‌در مورد ارجاع دعاوی یا اختلافات ناظر به اموال عمومی و دولتی به داوری اعم از اینکه مسبوق به طرح در دادگاه بوده یا نبوده باشد، مشروط به اذن قبلی یا اجازه بعدی هیئت وزیران و مجلس شورای اسلامی دانست.

۱٫ ۳٫ ۱٫ ۱٫ ۴ نقد و بررسی نظریه کمیته تفسیر بیانیه الجزایر

اولین سوالی که در بررسی این نظریه به ذهن می‏رسد آن است که آیا قراردادهای داوری که مسبوق به اذن هیئت وزیران و مجلس نیستند و هنوز اجازه نیز به آن ملحق نشده است، معتبر می‏ باشند یا خیر؟ آیا می‏توان گفت که چون دعوی به معنی اختلاف است و در زمان انعقاد قرارداد داوری (یا شرط داوری) که هنوز دعوایی و به عبارتی اختلافی تحقق نیافته است، لذا تصویب مجلس لازم نیست؟ پاسخ ‌به این سوالات مستلزم بررسی مراحل انعقاد قرارداد داوری مانند هر قرارداد دیگری می‏ باشد یعنی ابتدا باید مراحل سه‏گانه انعقاد قرارداد را از هم تمیز داده بعداً ‌به این پرسش‏ها پاسخ داد:

مراحل انعقاد قرارداد داوری عبارت است از:

۱- مرحله مذاکرات مقدماتی: مثل مذاکرات اصلاحی یا مذاکرات ناظر بر شرایط قرارداد داوری از جمله محل داوری، تعداد داوران، کیفیت انتخاب آن ها و…

۲- مرحله انعقاد قرارداد: منظور از این مرحله تنظیم و امضاء قرارداد داوری است که در آن عمل حقوقی انعقاد قرارداد داوری تحقق می‏یابد و طرفین به آن ملتزم می ‏شوند و آثار حقوقی قرارداد یعنی حقوق تعهدات ناشی از آن قانوناً به وجود می‏‏آید و قرارداد وجود خارجی می‏یابد یعنی عینیت پیدا می ‏کند.

۳- مرحله اجرای قرارداد: طرفین در این مرحله در مقام اعمال حقوق و انجام تعهدات ناشی از قرارداد بر می ‏آیند مثلاً عمل مادی ارجاع اختلافات به داوری به عبارتی طرح دعوی، فرستادن لوایح و دفاع و… را انجام می ‏دهند زیرا حق اقامه دعوی و دفاع در داوری به موجب قرارداد ایجاد شده و اینک طرفین به اعمال آن حق می‏پردازند.