۴-۲-۳-۲- اثر صلح به نفع شخص ثالث

همان طور که در بحث اقسام عقد صلح در خصوص صلح التزامی بیان شد تعهد به نفع ثالث می‌تواند به صورت یکی از دو عوض صلح در زمره تعهدهای اصلی قرار گیرد. ملاک این قاعده نیز ماده ۷۶۸ قانون مدنی می‌باشد که مقرر می‌دارد:

«در عقد صلح ممکن اسن احد طرفین در عوض مال الصلحی که می‌گیرد متعهد شود که نفقه معینی، همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تادیه کند. این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود»

با تشکیل عقد مذبور، مالکیت مال الصلح به متعهد انتقال می‌یابد و تعهد به پرداخت مستمری مقرر به منتفع بر ذمه متعهد نفقه، و حق مطالبه این مستمری از متعهد برای منتفع ثابت می‌گردد (شهیدی، ۱۳۷۸، ص۹۵).

سوالی که در این قسمت به ذهن خطور می‌کند این است که آیا در تعهدی که به نفع ثالث می شود قبول آن لازم است یا خیر؟

در پاسخ ‌به این سوال باید گفت که دو نظریه وجود دارد.

نظر اول این است که: حق مطالبه مستمری برای منتفع ثالث با قبول این شخص فعلیت می‌یابد و پیش از قبول او حق مذبور را مانند حق شخصی که معامله فضولی برای او یا نسبت به مال او انشا شده است، نسبت به آثار معامله مذبور، باید یک حق بالقوه محسوب کرد. ‌بنابرین‏ بدون قبول ثالث نمی توان تعهد متعهد را نسبت به موضوع نفقه داخل در دارایی ثالث دانست زیرا، از یک طرف، همان طور که سابقا بیان شده از اصل محدودیت آثار قرارداد به سود ثالث می توان نتیجه گرفت که بدون قبول ثالث اثر عقد به شخص یا اشخاص ثالث تسری نمی یابد و حقی برای او فعلیت پیدا نمی کند و از طرف دیگر با تکیه بر روح مقررات و قواعد حقوقی، می توان گفت که هیچ مالی بدون اراده شخص داخل در ملکیت او نمی شود مگر به وسیله ارشاد که یک سبب قهری انتقال مالکیت از مورد مشابه به وراث است. برگشت مال موضوع عقد به مالکیت مالک پیش از عقد، با فسخ یک جانبه طرف دیگر به استناد یکی از خیارات، نیز در واقع اثر غیر مستقیم اراده مالک مذبور است که برای تشکیل آن عقد ابراز گردیده است. پس از قبول ثالث نسبت به عقد صلح التزامی، این شخص می‌تواند برای وصول مستمری مذبور مستقیما به متعهد مراجعه کند و برای این امر نیازی به دخالت دهنده مال الصلح نمی باشد. زیرا، در نتیجه عقد صلح و قبول ثالث، حقی برای او به وجود آمده است و هر صاحب حقی می‌تواند حق خود را از شخصی که متعهد به تسلیم آن است، درخواست کند (همان، ص۱۰۴).

نظر دوم این است که: صلحی که بین متعاملین منعقد می‌گردد و در آن تعهد به نفع ثالث می شود، ایجاد تعهد به نفع شخص مذبور می نمایند بدون آن که احتیاج به قبول و موافقت او داشته باشد. یعنی شخص ثالث بدون آن که مداخله در قرارداد کند متعهدله می‌گردد و از قرارداد منتفع می شود. در واقع این تعهد ریشه قراردادی دارد و از توافق دو طرف آن ناشی می شود، منتها اثر آن برخلاف قاعده به ثالث نیز سرایت می‌کند و در برابر او در حکم ایقاع است (امامی، پیشین ص۳۳۰٫ کاتوزیان، ۱۳۷۱ ص۱۸۲).

به نظر می‌رسد با توجه به مواد ۱۹۶، ۷۶۸، ۷۶۹ قانون مدنی نظر دوم صحیح تر باشد.

سوال دیگری که در این قسمت مطرح می شود این است که آیا وجود و تعیین ثالث هنگام عقد صلح ضروری است؟

در برابر این پرسش قانون مدنی حکم صریحی ندارد و ممکن است استدلال شود که چون حق ناشی از عقد بی درنگ به نفع ثالث ایجاد می شود و هیچ حقی را نمی توان به سود معدوم یا مجهول ایجاد کرد، اگر در قرارداد اصلی متعهدله معین نباشد یا حق برای ثانی ایجاد شود که هنوز زاده نشده اند، تعهد درست نخواهد بود. چنان چه مواد ۷۰، ۶۹و۴۵ حق انتفاع و وقفی را که به نفع معدوم انشاء شده است باطل می‌داند.

ولی قیاس«تعهد به نفع ثالث» با حق انتفاع و وقف درست نیست. زیرا در آن عقود صاحب حق طرف اصلی قرارداد است. اراده او است که یکی از دو رکن ایجاد حق را تشکیل می‌دهد، پس باید هنگام بسته شده عقد موجود باشد. در حالی که «تعهد به نفع ثالث» متکی به اراده طرفین اصلی قرارداد است و ثالث هیچ سهمی در ایجاد آن ندارد (کاتوزیان پیشین ص۱۸۰).

در تعهد مذکور، در ماده قبل بنفع هرکس که واقع شده باشد، ممکن است شرط نمود که بعد از فوت منتفع نفقه به وراث او داده شود.

تعهد به نفع ثالث با ورشکستگی یا افلاس متعهد منحل نگردیده و ماده ۷۷۰ قانون مدنی در این باره مقرر می‌دارد:

«صلحی که بر طبق دو ماده قبل واقع می شود به ورشکستگی یا افلاس متعهد نفقه فسخ نمی شود مگر این که شرط شده باشد»

از ظاهر ماده مذبور استفاده می شود که صرف ورشکستگی یا افلاس متعهد نه سبب انحلال عقد صلح به خودی خود می‌باشد و نه مجوز فسخ عقد به وسیله طرف دیگر قرارداد یا ذینفع می‌باشد. ‌به این ترتیب تعهد متعهد مستمری پس از ورشکستگی یا افلاس او باقی می‌باشد و مطابق قاعده در این حال منتفع برای دریافت طلب خود از بابت مستمری مذبور باید در ردیف بستانکاران متعهد ورشکسته قرار گیرد.

ماده ۷۷۰ مذبور استثنائا امکان فسخ عقد صلح را به ورشکستگی یا افلاس متعهد در صورتی که این امر شرط شده باشد، پیش‌بینی ‌کرده‌است و اطلاق ماده ۷۷۰ ظهور در این دارد که در این استثناء تفاوتی بین این که انفساخ عقد در صورت ورشکستگی یا افلاس متعهد خود به خود و به صورت شرط نتیجه باشد یا با اعمال حق فسخ و به صورت شرط فعل، وجود ندارد.

مطالبی که در این ماده قابل توجه به نظر می‌رسد امکان اشتراط انفساخ و یا فسخ عقد در زمان مجهول پس از عقد صلح است. زیرا همان طور که نمی توان اصل وقوع ورشکستگی یا افلاس متعهد نفقه را به هنگام تشکیل عقد پیش‌بینی کرد زمان وقوع این ورشکستگی یا افلاس را نیز نمی توان مشخص کرد (شهیدی، پیشین ص۱۰۷).

‌به این جهت طبق ماده ۴۰۱ ق. م که اعلام می‌دارد:

«اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد، هم شرط خیار و هم بیع باطل است. »

قاعدتا عقد صلح مذبور باید باطل اعلام گردد، چه این که هرچند مفاد ماده ۴۰۱ ق. م در فصل بیع ذکر شده است، اما با توجه ‌به این که اطلاق ماده۴۵۶ ق. م :

«تمام انواع خیارات در جمیع معاملات لازم ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است. »

اقتضا دارد که خیار شرط با تمام احکام مقرر در آن برای تمام عقود لازم و از جمله عقد صلح ثابت باشد. و با در نظر گرفتن این که زمان ورشکستگی یا افلاس متعهد نفقه که بنا به شرط، زمان فسخ یا انفساخ عقد صلح در نظر گرفته می شود، عرفا زمان مجهولی تلقی می شود و با لحاظ وحدت ملاک بین شرط خیار فسخ و شرط انفساخ خود به خود عقد، عقد صلحی را هم که در آن حق فسخ، یا انفساخ عقد در صورت ورشکستگی یا افلاس متعهد شرط می شود، باید محکوم به بطلان باشد (همان).

حسب ماده ۱۲ دستور العمل، مبلغ تسهیلات مرابحه (ثمن عقد مرابحه)، با توجه به بهای تمام شده و سود بانک تعیین می شود که در واقع این امر جاری ساختن ارکان اختصاصی عقد مرابحه، یعنی اخبار رأس المال و هزینه های جانبی پرداخت شده توسط فروشنده،^[۱۷۸] همراه با ربح موردنظر وی (سود بانک) می‌باشد.

۴- حسب ماده ۳ دستور العمل، بانک ها در چهارچوب عقد مرابحه می‌توانند با اخذ تخفیف از تولیدکنندگان یا عرضه کنندگان اموال یا خدمات، نسبت به واگذاری آن اقدام نمایند. به نظر می‌رسد: ‌بر اساس مفاد این ماده که اخذ تخفیف را در چهارچوب عقد مرابحه تصریح نموده و همچنین ماهیت عقد مرابحه که اخبار رأس المال جزء ارکان اصلی آن می‌باشد، بانک در صورت اخذ تخفیف، باید آن را به اطلاع مشتری برساند.

۵- حسب ماده ۳ دستور العمل، بانک ها می‌توانند در عقد مرابحه، اختیار انتخاب اموال و خدمات موردنظر را به متقاضی واگذار نمایند که در این ماده منظور از اختیار، انجام مرابحه وکالتی می‌باشد؛ همان گونه که قبلاً توضیح داده شد ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺯ ﺟﻬﺖ ﺷﻴﻮﻩ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﻪ ﺩﻭ ﺻﻮﺭﺕ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮﺩ: ﻧﺨﺴﺖ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺍﺻﺎﻟﺘﻲ که ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ (بانک) ﺧﻮﺩ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﮐﺮﺩه و ﺳﭙﺲ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈرﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺁﻥ ﺭﺍ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ (متقاضی اخذتسهیلات) ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺣﺎﻟﺖ ﺩﻭﻡ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﮐﺎﻟﺘﻲ ﺍﺳﺖ و ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﻟﺖ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ (بانک)، خریدار (متقاضی اخذتسهیلات) ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ خود قرار می‌دهد تا کالای مورد نیازش را برای فروشنده خریداری نماید، ﺳﭙﺲ فروشنده (فروشنده ای که خریدار کالا را برای او خریده است)، ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺩﺭ ﻧﻈﺮ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺳﻮﺩ ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺑﻪ ﻭﻱ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ. ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺑﺎﻧﮑﻲ ﻫﺮ ﺩﻭ ﻧﻮﻉ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﺭﻭﺍﺝ ﺩﺍﺭﺩ؛ ﺑﻪﻃﻮﺭ ﻣﻌﻤﻮﻝ، ﺩﺭ ﮐﺎﻻﻫﺎﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺭﺯﺵ ﺑﺎﻻﻳﻲ ﺩﺍﺭﻧﺪ، بانک به ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﻘﻴﻢ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﮐﺎﻻ ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺩﺍﺭﺩ و ﺩﺭ ﻣﻌﺎﻣﻼﺕ ﺧُﺮﺩ، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺭﺍ ﻭﮐﻴﻞ ﺩﺭ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺮﺍﻱ ﺑﺎﻧﮏ ﻣﻲنماید.^[۱۷۹]

۶- حسب ماده ۵ دستور العمل، بانک ها موظف به حصول اطمینان از عدم وجود تبانی میان مشتری و فروشنده می‌باشند که به نظر می‌رسد: ذکر این ماده و تأکید بر آن، به منظور جلوگیری از سوء استفاده های فعلی در روند اجرا و اعطای تسهیلات ‌بر اساس نیاز نامتناسب متقاضیان در سیستم بانکی کشور می‌باشد؛ بدین معنا که در سیستم اعطای تسهیلات فعلی، شیوه پرداخت بسیاری از تسهیلات تنها ‌بر اساس طی نمودن تشریفات اداری صورت می‌گیرد و مشتری به علت نیازمندی به وجه تسهیلات، فرآیندهایی را انجام می‌دهد که به طور واقعی مورد قصد و اراده اش نمی باشد. به طور مثال، شخصی از روی ناچاری و نیازمندی به پول برای دریافت تسهیلات به بانک مراجعه می کند و به طور غیرواقعی اظهار می‌دارد که برای تأمین و خرید وسایل زندگی، نیازمند تسهیلات می‌باشد و در این راستا، تقاضای اخذ تسهیلات فروش اقساطی کالا می کند، پس از طی مراحل اداری، در نهایت مشتری با ارائه فاکتور خریدی که از قبل با فروشنده آن، هماهنگی لازم را به عمل آورده است، اقدام به اخذ تسهیلات بدون خرید کالا می کند و وجه آن را در جهت رفع سایر نیازهایش به کار می‌گیرد.

۷- حسب ماده ۹ دستورالعمل، بانک ها مکلف شده اند در پرداخت تسهیلات به متقاضیان با سررسید بیش از ۳ سال، مبلغی را به عنوان پیش دریافت (پیش پرداخت) که حداقل آن ده درصد می‌باشد، اخذ نمایند. با توجه به متن ماده به نظر می‌رسد: دریافت پیش پرداخت ‌در مورد تسهیلات اعطایی با سررسید های بیش از ۳ سال، به صورت تکلیف برای بانک در نظر گرفته شده است و ‌در مورد تسهیلات اعطایی با سررسیدهای کمتر، پرداخت پیش دریافت، نیاز نمی باشد.

پیش دریافت به معنای تامین قسمتی از هزینه موردنیاز ‌در مورد کالا یا خدمات موردنظر توسط مشتـری می باشـد و طبـق تفحـصی که نگارنـده انجـام داده است، می توان گفت: هدف از پـرداخت پیش دریافت در عرف بانکی، سنجیدن توان و شرایط مشتری در اخذ تسهیلات و بازپرداخت اقساط آن می‌باشد. در این شیوه، معمولاً حداکثر سقف بازپرداخت تسهیلات ‌بر اساس عمر مفید کالا یا خدمات، محاسبه و با توجه به قیمت کالای موردنیاز، میزان پیش دریافت تعیین می‌گردد؛ به طور مثال: چنانچه مشتری در نظر دارد کالایی مانند یک خودروی سواری که قیمت آن ۱۰ میلیون تومان می‌باشد را خریداری نماید، از آنجا که عمر مفید خودرو ۵ سال محاسبه می‌گردد، در نتیجه مدت بازپرداخت تسهیلات نیز ۵ سال در نظر گرفته خواهد شد و مشتری می بایست، حداقل مبلغ ۱ میلیون تومان از هزینه خودروی موردنظر را تأمین و پرداخت نماید در این صورت بانک مابقی مبلغ را به وی می پردازد.

۸- حسب ماده ۱۰ دستور العمل اجرایی، بانک ها موظفند قبل از اقدام به تهیه اموال و خدمات، مبادرت به دریافت درخواست و تعهد کتبی متقاضی مبنی بر خرید اموال و خدمات نمایند و سپس اقدام به خرید نماید. اگر چه این ماده ظاهراًً به شرایط شکلی پرداخت تسهیلات اشاره می کند اما در واقع، قانون‌گذار به مخاطرات و ﺭﻳﺴﮏهای احتمالی که ممکن است در اجرای این عقد پدیدار شوند، توجه نموده است و بدین شکل با پیش‌بینی دریافت درخواست و تعهد کتبی متقاضی مبنی بر خرید اموال و خدمات، فرض انصراف مشتری از خرید کالای خریداری شده توسط بانک و در نتیجه خسارت وارده از آن را به حداقل رسانیده است. مخاطرات و ﺭﻳﺴﮏ های احتمالی ممکن است به چند شکل قابل تصور باشد:

۱-۸- مخاطرات و ﺭﻳﺴﮏ های احتمالی ممکن است به صورت ﺭﻳﺴﮏ ﺍﻧﺼﺮﺍﻑ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺍﺯ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ باشد، در این فرض ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﮏ می‌دهد ﻭ ﺑﺎﻧﮏ ﺑﺮ ﺍﺳﺎﺱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺍﻭ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﮐﺎﻻ می کند ﻭﻟﻲ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻓﺎﺻﻠﻪ ﺍﺯ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ منصرف می شود و در نتیجه ﮐﺎﻻﻱ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭﻱ ﺷﺪﻩ ﺭﻭﻱ ﺩﺳﺖ ﺑﺎﻧﮏ باقی می ماند ﻭ ﭼﻪ ﺑﺴﺎ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺍﻭﻟﻴﻪ نیز ﺣﺎﺿﺮ ﺑﻪ ﭘﺲ ﮔﺮﻓﺘﻦ ﺁﻥ ﻧﺒﺎﺷﺪ، ﺩﺭ این صورت، ﺑﺎﻧﮏ ﻣﺠﺒﻮﺭ میﺷﻮﺩ ﺑﺎ ﺗﺤﻤﻞ ﺧﺴﺎﺭﺗﻲ ﮐﺎﻻ ﺭﺍ ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ.

۲-۸- در فرضی دیگر ممکن است مخاطرات و ﺭﻳﺴﮏ های احتمالی به صورت ﺭﻳﺴﮏ ﺗﻐﻴﻴﺮﺍﺕ ﻗﻴﻤﺖ ﮐﺎﻻ باشد، در این صورت، ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﮏ می‌دهد ﻭ ﺑﺎﻧﮏ ﺑﺮﺍﺳﺎﺱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺍﻭ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﮐﺎﻻ می کند، اما ﺗﺎ زمانی که ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ نماید، ممکن است ﻗﻴﻤﺖ ﮐﺎﻻ ﺩﺭ ﺑﺎﺯﺍﺭ ﮐﺎﻫﺶ ﭘﻴﺪﺍ ﮐﻨﺪ ﻭ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺣﺎﺿﺮ ﻧﺒﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﻗﻴﻤﺖ ﺧﺮﻳﺪ ﺑﺎﻧﮏ، ﺑﺎ ﺑﺎﻧﮏ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻣﻨﻌﻘﺪ ﻧﻤﺎﻳﺪ.

۳-۸- همچنین مخاطرات و ﺭﻳﺴﮏ های احتمالی ممکن است به صورت ﺭﻳﺴﮏ ﺗﻠﻒ ﮐﺎﻻ ایجاد شود، براین اساس، ﻣﻤﮑﻦ ﺍﺳﺖ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﮏ ﺑﺪﻫﺪ ﻭ ﺑﺎﻧﮏ ﺑﺮﺍﺳﺎﺱ ﺳﻔﺎﺭﺵ ﺍﻭ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﮐﺎﻻ نماید، ﻭﻟﻲ ﺗﺎ زمان ﺍﻗﺪﺍﻡ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ، ﮐﺎﻻ ﺳﺮﻗﺖ ﺷﻮﺩ ﻳﺎ ﻋﻴﺐ ﭘﻴﺪﺍ نماید ﻭ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﺣﺎﺿﺮ به ﺧﺮﻳﺪ ﮐﺎﻻ ﻧﺒﺎﺷﺪ. ﺩﺭ ﺍﻳﻦ ﻓﺮﺽ ﻧﻴﺰ ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻗﺎﻋﺪﻩ ﻓﻘﻬﻲ «کلُ مبیعٍ تلف قبلَ قبضِهِ فَهُوَ مِن مالِ بایعِهِ» و حسب ماده ۳۸۷ قانون مدنی ﮐﻪ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ ﻫﺮ ﻧﻮﻉ ﺗﻠﻒ ﻣﺒﻴﻊ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﻗﺒﺾ ﺑﻪ ﻋﻬﺪﻩ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﺍﺳﺖ، ﺑﺎﻧﮏ ﻭﺍﺭﺩ ﺭﻳﺴﮏ ﻧﺎﺧﻮﺍﺳﺘﻪﺍﻱ ﻣﻲﺷﻮﺩ.^[۱۸۰]

پژوهش‌ها نشان می‌دهند که رویکردهای یادگیری دانش آموزان که عادات یا مهارت‌های مطالعه را نیز در برمی‌گیرد، موفقیت دانش‌آموز یا فراگیر را پیش‌بینی می‌کند (بهلر^[۷۲]، اسچویند^[۷۳] و فولس^[۷۴]،۲۰۰۱). در همین رابطه مطالعات انجام‌گرفته در حیطه روان‌شناسی شناختی نشان داده‌اند که راهبردهای مطالعه و یادگیری، با تسهیل یادگیری، عملکرد تحصیلی دانشجویان را بهبود می‌بخشد (خدیوزاده، سیف و والایی،۲۰۰۴).

نوریان و همکاران (۱۳۸۵) با استناد به مطالعه استارک می‌نویسند که شرکت دانشجویان در سمینارهای دانشگاهی ‌در زمینه مهارت‌های مطالعه، میزان حفظ مطالب علمی را بیشتر می‌کند. به‌علاوه مطالعات متعدد نشان داده‌اند که نارسایی در مهارت‌های یادگیری و مطالعه می‌تواند تمامی مزایای یک محیط آموزشی مطلوب و حتی قابلیت‌های هوشی، شخصی و سلامت جسمی-روانی افراد را به طور منفی تحت‌الشعاع خود قرار دهد و از طرفی در صورت کارآمدی می‌تواند و بسیاری از نارسایی‌های احتمالی در محیط‌های آموزشی و یا حتی کاستی در انگیزش تحصیلی و سلامت جسمی-روانی را که می‌تواند تأثیر مطلوبی بر عملکرد تحصیلی فرد داشته باشد را تعدیل یا جبران کند (کوشان و حیدری،۲۰۰۶).

در پژوهش فریدونی مقدم و چراغیان (۱۳۸۷) عادت‌ها و مهارت‌های مطالعه دانشجویان پرستاری آبادان و ارتباط آن با عملکرد تحصیلی و برخی متغیرهای دیگر موردبررسی قرار گرفت. بر اساس نتایج به دست‌آمده اکثر دانشجویان عادات مطالعه نسبتاً مطلوب یا متوسط (یعنی مجموع نمرات آن‌ ها در محدوده ۶۰-۳۱ بوده است) داشتند، به‌طوری‌که میانگین نمره آن‌ ها ۲۶/۴۸ از مجموع ۸۸ بود که با توجه به اهمیت عادات مطالعه در فرایند یادگیری، این وضعیت نمی‌تواند وضعیت ایده آلی باشد و به نظر می‌رسد که امکانات و آموزش‌های لازم جهت ارتقاء مهارت‌ها و عادات مطالعه در آن‌ ها فراهم نشده است. این وضعیت نه تنها در دانشجویان دانشکده پرستاری آبادان بلکه در مطالعات انجام‌گرفته در سایر دانشگاه‌های ورودی سایر دانشجویان نیز نشان می‌دهد که مهارت‌ها و عادات مطالعه اکثر دانشجویان در حد نسبتاً مطلوب بوده که با وضعیت ایده آل فاصله دارد (نوریان، موسوی نسب و فاحری،۲۰۰۶).

در بررسی انجام‌گرفته توسط کوشان و حیدری (۱۳۸۵) بر روی دانشجویان دانشگاه علوم پزشکی سبزوار نیز میانگین عادات مطالعه در دانشجویان دختر و پسر به تربیت ۴۸/۵۱ و ۸۷/۵۰ از مجموع ۹۰ بود.

بهلر و همکاران (۲۰۰۱) نیز در مطالعه خود نشان دادند دانشجویانی که مهارت‌های مطالعه بهتری دارند عملکرد تحصیلی بهتری نیز دارند. نجی^[۷۵] (۲۰۰۲) نیز با استناد به برخی از مطالعات انجام‌گرفته ‌در زمینه ارتباط عادت‌های مطالعه و عملکرد تحصیلی می‌نویسد: عادت‌های مطالعه ضعف بزرگ‌ترین دلیل شکست دانشجویان دانشگاه‌های نیجریه است. برعکس عادت‌های مطلوب مطالعه تأثیر بسیار مثبتی بر عملکرد تحصیلی افراد دارد.

در مطالعه‌ سیروهی^[۷۶] (۲۰۰۴) نیز یکی از مهم‌ترین عوامل تأثیرگذار برافت عملکرد تحصیلی واحدهای موردپژوهش، عادت‌های ضعیف مطالعه بود. به‌طوری‌که در مطالعه وی کلیه افرادی که عملکرد تحصیلی ضعیفی داشتند، از عادت‌های مطالعه ضعیفی برخوردار بودند. همچنین دروسیس و همکاران (۲۰۰۴) در مطالعه خود بر روی دستیاران جراحی گزارش کردند که ارتباط مستقیم و معنی‌داری بین عادت‌های مطالعه افراد و عملکرد تحصیلی آن‌ ها وجود دارد و نیز نشان دادند که نه تنها بین عملکرد تحصیلی افراد و نمره کلی عادت‌های مطالعه آن‌ ها ارتباط وجود دارد بلکه بین اجزاء مختلف عادت‌ها و مهارت‌هایی مانند به یادسپاری درست مطالب، برقراری ارتباط بین مطالب و شرایط برگزاری امتحان، ارتباط بیشتری با عملکرد تحصیلی افراد داشت، همچنین در این مطالعه افرادی که نکات مهم را به هنگام مطالعه درسی با تفسیر و برداشت خود یادداشت کرده بودند نسبت به افرادی که فقط مطالب را برجسته نموده بودند، در امتحانات به طور معنی‌داری عملکرد بهتری داشتند.

۲-۱-۱۳- عملکرد تحصیلی و مؤلفه‌های فراشناختی

مؤلفه‌های فراشناختی دربرگیرنده‌ی کلی‌ترین اندیشه‌ها و باورها و مهارت‌های اجرایی مستقل از محتوی هستند که در حافظه بلندمدت شخص اندوخته می‌شوند و به هنگام مواجهه با تکالیف شناختی، فراخوانده می‌شوند. مؤلفه‌های فراشناختی دو کارکرد مهم بر عهده‌دارند: هم شامل دانش مربوط به موضوع‌های شناختی می‌شوند و شخص را نسبت به ویژگی‌های تفکر و شناخت خودآگاه می‌سازند و هم فعالیت‌های شناختی را تنظیم می‌کنند. تنظیم شناخت شامل سه مهارت اساسی برنامه‌ریزی، بازبینی و ارزشیابی است (محسنی،۱۳۸۳). حالت فراشناختی، نوعی از فراشناخت است که دارای چهار مؤلفه آگاهی شناختی، راهبرد شناختی، برنامه‌ریزی و خود بازبینی است. حالت فراشناختی به عنوان یک حالت انتقالی از موقعیت‌های فکری یا عقلانی شخص تعریف می‌شود که در شدت، دارای نوسان است و در طول زمان تغییر می‌کند. ولی صفت فراشناختی به یک تفاوت فردی نسبتاً پایدار در اشخاص و پاسخ آنان به موقعیت‌های عقلانی با درجات مختلفی از حالت فراشناختی اطلاق می‌شود (ستین کایا^[۷۷] و اکتین^[۷۸]،۲۰۰۲). کنترل فراشناختی، تصمیمات هشیار یا ناهشیاری است که ما آن را بر اساس نتایج فرایندهای بازبینی، بنا می‌کنیم. مبانی نظری و نتایج پژوهش‌ها حاکی از آن است که فراشناخت و مؤلفه‌های آن با پیشرفت تحصیلی رابطه دارد. پیشرفت تحصیلی به معنای موفقیت است و برای تعیین پیشرفت آموزشی به صورتی که از آزمون‌های حساب، دیکته و غیره منتج می‌شوند، به کار می‌رود. پیشرفت تحصیلی و عملکرد تحصیلی به عوامل گوناگونی بستگی دارد که هرکدام می‌توانند در شرایط خاصی عملکرد شخص را در محیط آموزشی تحت تأثیر قرار دهند. فراشناخت ازجمله متغیرهایی است که باانگیزه پیشرفت و متغیرهای مرتبط با آن رابطه دارد. فراشناخت با یادگیری و درک مطلب رابطه مثبت دارد و فرایندهای کنترل و بازبینی فراشناختی با یکدیگر ارتباط تعاملی دارند. ‌بنابرین‏ شناخت شخص درباره توانایی‌هایش و آگاهی از راهبردهای شناختی و فراشناختی، باعث بهبود یادگیری و افزایش عملکرد تحصیلی می‌شود. رابطه فراشناخت با پیشرفت تحصیلی، تصمیم‌گیری، شادکامی و یادگیری متون سخت نیز مثبت است (لارکین^[۷۹]،۲۰۰۹).

معیار تشخیص خطای شغلی قاضی نیز معیار نـوعی اسـت؛ یعنی، برای تشخیص و ارزیابی بی‌احتیاطی‌ و بی‌مبالاتی باید به رفتار‌ یک‌ شخص متعارف توجه نمود. برای مثال، شخص بی‌احتیاط را در مقایسه با شخص محتاط، که فرد متعارفی نیز هست تعیین کـرد، زیـرا بـی‌احتیاطی تقصیر است و تقصیر معیار‌ و ضـابطه عـرفی دارد.بـه موجب رأی شماره ۱۰۳۱/۳۱,۳,۱۳۲۰ شعبه دوم دیوان عالی کشور آمده است: بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی مذکور در ماده ۱۷۷ قانون کیفر عمومی از اموری است که برحسب عرف و عادت،‌ این‌ عناوین بـر‌ آن اطـلاق مـی‌شود تا در صورت مؤثر بودن آن در وقوع حادثه، موجب مـسئولیت گـردد.^[۲۰]

در خصوص معیار عدم مهارت و ضابطه تشخیص آن، برحسب مورد‌ و با‌ در نظر گرفتن طبیعت حرفه و شغل خاص فاعل زیـان، بـاید مـطابق نظر کارشناس و در نظر ‌‌گرفتن‌ آن عرف خاص عمل کرد، زیرا عـدم رعایت اینگونه موازین یک نوع تقصیر شغلی‌ و حرفه‌ای‌ تلقی می‌شود.^[۲۱] و ضابطه تشخیص عدم رعایت نظامات دولتی با مراجعه بـه قـواعد‌ و مـقررات مورد نظر تعیین می‌شود.مقررات مذکور ممکن است آئین‌نامه یا دستور العـمل‌ کـتبی یا شفاهی (مانند‌ دستور‌ شفاهی پلیس و نظایر آن)باشد که در صورت عدم رعایت آن ها، تقصیر قاضی احراز می‌شود.جهل قـاضی نـیز هـیچگونه تکلیفی را از او برطرف نمی‌کند، زیرا آگاهی به نظامات دولتی از جمله مسائلی‌ است کـه بـا نـظم عمومی ارتباط دارد و آگاهی و عمل کردن به آن ها مورد عنایت خاص قانون‌گذار می‌باشد.^[۲۲]

۱ـ۲ـ۲ـ انواع مسئولیت قاضی

انواع مسئولیت های قاضی شامل مسئولیت اخلاقی، مسئولیت مدنی و مسئولیت انتظامی می شود. در این قسمت به بررسی هر یک از انواع مسئولیت قاضی می پردازیم.

۱ـ۲ـ۲ـ۱ـ مسئولیت اخلاقی

درتعریف مسئولیت اخلاقی گفته شده: «مسئولیت اخلاقی الزامی است که شخصی در وجدان خویش در برابر گفتار و اعمال و افکار خود دارد که اگرعمل او با حسن نیت باشد مورد مواخذه قرار نمی‌گیرد ولی اگر قصدی خلاف قاعده اخلاقی داشته باشد مسئول است هر چند که هیچ اثر مادی و خارجی ایجاد نکرده باشد» به عبارت دیگر، منظور از مسئولیت اخلاقی عبارت ازاین است که انسان ‌در مقابل‌ وجدان خویش پاسخ‌گوی خطای ارتکابی خود باشد. ریپر استاد فرانسوی درکتاب قاعده اخلاقی در تعهدات مدنی مبنای مسئولیت را قواعد اخلاقی دانسته‌ و می‌نویسد: «حقوق در فنی‌ترین بخش‌های خود ، یعنی تعهدات، نیزمرهون قواعداخلاقی است و آنچه را حقوق می‌نامیم در واقع قواعد اخلاقی است که ضمانت اجرای مادی و دولتی یافته است.»^[۲۳]

۱ـ۲ـ۲ـ۲ـ مسئولیت مدنی

اصطلاح مسئولیت مدنی در زبان حقوقی، بیانگر مجموعه قواعد و مقرراتی است که وارد کننده زیان را به جبران خسارات زیان دیده ملزم می‌سازد، از دیدگاه دیگر، درهر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری ‌باشد می‌گویند در برابر او «مسئولیت مدنی» دارد. ‌بنابرین‏ مسئولیت مدنی را می‌توان مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال خود دانست که بر مبنای آن رابطه دینی ویژه‌ای بین زیان‌دیده و مسئول به وجود می‌‌آید که زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار تلقی می‌گردد و موضوع دین نیز جبران خسارت می‌باشد که به طور معمول با پرداخت مبلغی پول به حکم دادگاه انجام می‌پذیرد. درباره مسئولیت مدنی قاضی می توان گفت: هرگاه قاضی در نتیجه تصمیمات قضایی خود اعم از حکم یا قرار در خصوص دعوایی، مسئول جبران خسارت وارده بر شخص زیان دیده شناخته شود مسئولیت مدنی دارد.

تصمیم قاضی هرچند در جهت انجام وظیفه قانونی و با اراده او صورت می‏ گیرد لکن از آنجا که در هنگام تصمیم‏ گیری و صدور رأی، قصد پذیرش مسئولیت در برابر زیان دیده را ندارد، باید این تصمیم را در زمره حوادث و وقایع حقوقی دانست که به محض اتفاق، نتایج آن را اراده شخص تعیین نمی‏ کند بلکه «قانون» قاضی را مسئول آن واقعه معرفی کرده و کیفیت جبران و اجرای آن را مشخص می‏ سازد. به موجب قانون، نوعی رابطه دینی بین زیان دیده و قاضی به وجود می ‏آید که بر مبنای آن شخص زیان دیده، طلبکار و قاضی، بدهکار می‏ شود و موضوع بدهی، جبران خسارت است و در بسیاری موارد علاوه بر این مسئولیت، قاضی مسئولیت کیفری نیز خواهد داشت و قانون‌گذار مجازاتهایی افزون بر این مسئولیت پیش ‏بینی نموده است.^[۲۴]

۱ـ۲ـ۲ـ۳ـ مسئولیت انتظامی

در صورت بروز تخلف انتظامی مسئولیت انتظامی به وجود می‌آید. مقصود از تخلف انتظامی عبارت از نقض تکالیفی است که به موجب مقررات صنفی یا اداری یا استخدامی سبب مسئولیت و مجازات افراد شاغل در یک سازمان معین خواهد شد. به عبارت دیگر نقض تکالیف مربوط به مشاغل اجتماعی یا خدمات عمومی که از ناحیه یکی از اعضاء این قبیل سازمان ها و مؤسسات ضمن انجام وظایف محوله صورت می‌گیرد.^[۲۵] ‌به این ترتیب، مسئولیت انتظامی، مسئولیتی است که دادرس درصورت عدم رعایت مقررات اداری متحمل می شود که از آن ها به تخلفات انتظامی یاد می شود. مطابق قانون نظارت بر رفتار قضات، مهمترین تخلفات انتظامی قضات عبارتند از: ۱- گزارش­ نکردن بی­نظمی محاکم توسط مقامات دادسرا ۲- عدم نظارت رئیس دادگستری بر امور دفتر محاکم ۳- تأخیر در رسیدگی و تشکیل جلسه محاکمه ۴- عدم اعلام ختم محاکمه ۵- تأخیر یا تجدید وقت بی­مورد جلسه محاکمه ۶- پذیرش وکیلی که در جلسه‌ اوّل غیبت ‌کرده‌است. ۷- افشای رأی قبل از رسمیت ۸- رفتار اهانت آمیز قضات با یکدیگر ۹- اهمال در انجام وظایف مخصوص ۱۰- ضمیمه نکردن اسناد و مدارک طرفین در پرونده ۱۱- گزارش خلاف واقع ۱۲- اعمال نفوذ قاضی در امور شخصی خود ۱۳- توصیه پذیری ۱۴- تعلل و طفره­‌روی از صدور رأی ۱۵- اعمال مغایر با شئون قضایی ۱۶- غیبت و عدم حضور قاضی در محل خدمت یا مأموریت ۱۷- صدور آرای غیر مدلل و غیر مستند ۱۸- عضویت در احزاب سیاسی ممنوعه.

۱ـ۳ـ مفهوم و انواع مصونیت قاضی

پیروان مدل پیشگیری اجتماعی (اصلاحی)بر این عقیده اند که از طریق شناخت علل جرایم (اعم از فردی واجتماعی) و برطرف کردن آن ها با انجام اصلاحات فردی واجتماعی مثل درمان بیماری‌ها و نارسایی‌های جسمی و روحی و تبیین و بالابردن ارزش­های اجتماعی و ثبات و وابستگی به آن ها، تقویت نهادهای اجتماعی مثل خانواده، مدرسه، توسعه و تعالی فرصت­های اقتصادی، تحصیلی، تفریحی، مسکن و امثال این ها می توان از بروز جرایم جلوگیری کرد و نهایتاًً افراد را از غرق شدن یا کشیده شدن به سوی جرایم نجات داد. افتخار این طرز تفکر با تمامی گرایشات آن در این است که مدعی مبارزه با علت و خشکاندن ریشه جرایم است. در این رویکرد، به رغم وجود زاویه دید کاملاً متفاوت به جرم و مجرم، همه جرایم معلول یک سری عوامل شناخته شده فرض شده‌اند و ‌بنابرین‏ مثل رویکرد پیشگیری کیفری، همه انواع جرایم را با یک روش قابل پیشگیری فرض می‌کند، هرچند شیوه ها و ابزار آن تا اندازه‌ای متفاوت است.

۲-۵-۳-توسعه علمی جرایم و پیشگیری

در این قسمت ابتدا به تعریف جرم می پردازیم.

۲-۵-۳-۱-جرم به عنوان یک معضل

در هر فرهنگی، افراد، انواع مختلفی از رفتارهایی را که باید در موقعیت‌های مختلف انجام دهند، از طریق نهاد خانواده، رسانه ها و … می­آموزند و شکل هر رفتاری، معین می­ شود، مثلاً سلام کردن به ‌عنوان یک هنجار، جامعه به افراد خود یاد می‌دهد که در چه مکان­هایی و به چه کسانی باید سلام کرد و شکل سلام کردن و معنی عینیت یافته آن را یاد می‌دهد. حال اگر به رفتارهای مردم توجه شود، رفتارهای مشترک بین اکثریت و شکل‌های تقریباً ثابت آن رفتارها را می‌توانیم پیدا و نحوه و چگونگی آن ها را مشخص کنیم. به چگونگی رفتار که به وسیله کنشگران اجتماعی یا اکثریت آن ها رعایت می‌گردد، قاعده رفتاری می‌گوییم. قاعده‌های رفتاری از روان‌فرد مستقل بوده و قائم به اجتماع افراد هستند. لذا پدیده ­های اجتماعی می‌باشند. حال ‌به این قاعده‌های رفتار که از طرف جامعه و فرهنگ آن، به همه افراد آموخته شده‌اند و توقع اجتماعی هم این است که همگان آن را رعایت کنند، در اصطلاح جامعه‌شناسی هنجار و یا الگوی عمل می‌گویند(صدیق اورعی: ۱۳۸۵، ۲۵).

هنجارها یا الگوهای عمل را از این حیث که چه کسی ضامن اجرای آن ها‌ است، به سه دسته تقسیم می‌شوند:

دسته­ای که به طور رسمی ‌و مدون در جامعه وجود دارد و سازمان­ های رسمی‌جامعه، مراعات آن را تضمین کرده‌اند که اصطلاحاً قانون نامیده می‌شوند. دسته دیگر به صورت احکام شرعی بیان شده و ضامن اجرای آن ها خداوند متعال است. این دسته از الگوهای عمل، خود به چهار دسته کلی واجبات، محرمات، مستحبات و مکروهات تقسیم می‌شوند. دسته سوم از هنجارها، که مردم یا آحاد یک جامعه، ضامن اجرای آن هستند، هنجار( به معنی خاص) نامیده می­ شود. این دسته، از حیث شدت و ضعف کنترل اجتماعی، به دو دسته آداب اجتماعی و عادات اجتماعی تقسیم می‌گردد. آداب اجتماعی به قاعده‌های رفتاری پذیرفته شده‌ای اطلاق می‌شود که جامعه زیر پا گذاشتن آن ها را تحمل نمی‌کند. «گراهام سامنر» از این دسته به عنوان میثاق(عرف) اجتماعی یاد می‌کند. عادت اجتماعی به قاعده‌های رفتاری اطلاق می‌شود که توسط اکثریت افراد جامعه رعایت می‌شود، اما جامعه در قبال تخلف از آن، بردباری نشان می‌دهد. اکنون بر حسب این که هنجار به کدامیک از تعاریفی که در بالا ارائه شد، محدود شود، نابهنجاری را می‌توان به سه دسته کلی تقسیم نمود:

۱-معصیت

۲-جرم

۳-کجروی

معصیت: به اعمالی که بر خلاف هنجارهای دینی( احکام شرعی)صورت گرفته باشد، معصیت گفته می‌شود که خود بر دو نوع است:

الف. ترک واجبات: اعمالی که بر خلاف بایدهای دینی صورت گرفته است، مانند نماز نخواندن.

ب. ترک محرمات: اعمالی که بر خلاف نبایدهای دینی صورت گرفته است، مانند تهمت زدن.

در این دسته از ناهمنوایی، مجازات کننده اصلی خدا است. گرچه ممکن است بواسطه تبدیل هنجارهای دینی به فرهنگ و قانون، مردم و نمایندگان حکومت نیز به اعمال مجازات متخلفین از هنجارهای دینی بپردازند(حیدری چروده:۱۳۸۳، ۱۵۴).

کجروی: کجروی عبارت است از رفتاری که به طریقی، با انتظارهای رفتار مشترک اعضای یک جامعه، سازگاری ندارد و بیشتر افراد جامعه، آن را ناپسند و نادرست می­دانند(ربانی و ‌شاه‌نوشی:۱۳۸۰، ۸۴).

نیک‌گهر، کجروی را فرایندی می‌داند که طی آن، افراد از مدار مراقبت اجتماعی و الگوهای بهنجارخارج می‌شوند. اشخاصی که مطابق الگوهای رفتاری معمول، متداول و بهنجار عمل نمی‌کنند، نابهنجار یا کجرو نامیده می‌شوند (نیک‌گهر: ۱۳۶۹، ۳۴۹).

آبراکرامبی نیز در تعریفی مشابه، رفتار ‌کج‌روانه را هر گونه عدول از حالت معمول که در اجتماع مورد نهی‌ باشد، تعریف می‌کند(آبراکرامبی:‌۱۳۶۷، ۱۱۶).

کوئن نیز معتقد است هر گونه رفتاری که با چشمداشت های جامعه یا گروه معینی در داخل جامعه تطبیق نداشته باشد، انحراف یا کجروی نامیده می‌شود. انحراف به دوری جستن از هنجار اطلاق می‌شود و زمانی رخ می‌دهد که یک فرد یا یک گروه، معیارهای جامعه را رعایت نکند(کوئن:۱۳۸۰، ۱۶۰).

یکی از نشانه های بارز کجروی، برآورده نشدن انتظارت متعارف نقش‌هایی است که شخص، متصدی و ایفاگرآنها است و از یک نقش اجتماعی انتظار می‌رود نیاز خاصی را تامین و در راستای هدف شناخته شده‌ای عمل کند. همین برآوردن یا برآورده نکردن انتظارات متعارف و عمل کردن یا نکردن در راستای هدف شناخته شده، معیاری است برای تشخیص معنای فرهنگی همنوایی وکجروی( نیک‌گهر:‌ ۱۳۶۹، ۳۵۱).