۳- عوامل اجتماعی

پیچیده شدن جامعه ، تغییر در روابط پیدایش شهرهای بزرگ که در آن فرد تا اندازه ای هویت خود را از دست می‌دهد و موجب افزایش انحرافات در جامعه شده است . عوامل اجتماعی به عنوان مؤثرترین عناصر در بروز و پیدایش انحرافات در سطح اجتماع نقش اساسی دارند . بعضی از عوامل سطح اجتماعی که بر خطر جوانان برای ارتکاب خشونت مؤثر هستند شامل دسترسی به دارو و اسلحه ، بی سازمانی اجتماعی ، عدم دسترسی به فرصت‌های باز آفرینی و آموزش برابر است . ترکیبی از سیاست‌های دولت و قانون گذاری و پویایی های اجتماع دسترسی افراد محله به مواد مخدر و اسلحه را تحت تأثیر قرار می‌دهد . همچنین وجود باندهای جنایتکار ، خرید و فروش و توزیع اسلحه و مواد مخدر در محله افزایش می‌دهد . البته این عوامل خود با شرایط فعالیت‌های اقتصادی – اجتماعی محله رابطه دارد . برای مثال فرصت‌های محدود اقتصادی در یک اجتماع یا محله ممکن است به خرید و فروش مواد مخدر در سطح محله مشروعیت بخشد . بی سازمانی اجتماعی پیش‌بینی کننده دیگری برای فعالیت‌های خشونت آمیز است ، این عامل شامل میزان بالای جرم ، فعالیت‌های باندهای جنایتکار ، مساکن فقیر ، و پسرفت عمومی در اجتماع یا محله است . این نوع محلات معمولاً فاقد نهادهای مناسب و خدمات مطلوب برای جوانان است ، اجتماعات و ‌محله‌ها می‌توانند فرصتهایی برای جوانان ایجاد کنند تا در فعالیت‌هایی شرکت کنند که قدرت مسئولیت پذیری آن ها را افزایش دهد .چنین تجربیاتی به جوانان کمک می‌کند تا مهارت‌های جدیدی را به دست آورده و اعتماد به نفس آن ها را افزایش دهد . این شرایط خود احتمال خشونت را کاهش می‌دهد ( شیخی ، ۱۳۸۲ : ۹۰ و ۹۳ ) .

۴- عوامل محیطی

بر اساس مطالعات به دست آمده توسط کلیفورد^[۱] ، بعضی از محیطها برای رشد و پرورش بهنجار اطفال مساعد نیست . مناطق فقیر نشین و غیر استاندارد چون زاغه ها نظیر آن موجب بروز بسیاری از انحرافات می‌گردند . در نقاط یاد شده به دنبال پایین بودن سطح زندگی و وجود زمینه‌های مختلف فقر ، امکان به انحراف کشاندن نوجوانان و جوانان به چشم می‌خورد در چنین جوامعی یا در چنین محیطهایی نشانه هایی از بی ثباتی مشاهده می شود . ضعف قوانین و نبودن ‌ممنوعیت‌های اجتماعی ، باعث بسیاری از مفاسد در جامعه می‌گردند ، که نه تنها در آن نقاط آثار نامطلوب بر جای می‌گذارند . بلکه نتایج و اثرات آن در سایر نقاط جامعه نیز منعکس می شود . عوامل محیطی نقش اساسی در گسترش فرهنگ خشونت در میانه گروه ویژه ای از مردم دارد . بعضی از عوامل که در این سطح با خشونت مرتبط هستند عبارتند از : فقر ، در معرض خشونت رسانه ها قرار گرفتن ، آزادی عمومی جوانان و … . محققان اثبات کرده‌اند جوانانی که در فقر زندگی می‌کنند و پایگاه اقتصادی – اجتماعی پایینی دارند احتمال بیشتری دارد که درگیر رفتارهای خشونت آمیز شوند . تحقیقات دیگر نشان داده است که در معرض خشونت رسانه ها قرار گرفتن به ویژه در دوران بچگی موجب رفتارهای پرخاشگرانه در فرد می شود . رسانه ها با نمایش فیلم و صحنه های پرخاشگرانه و خشونت آمیز ممکن است درک افراد از خشونت به عنوان یک رفتار هنجاری و معمولی و تقویت این ایده که خشونت یک استراتژی خوب و قابل قبول برای حل مشکلات است را تحت تأثیر قرار دهند . به علاوه وقتی که بزرگسالان نسبت به جوانان بی توجه و بی اعتنا شوند ، موجب می‌گردد که جوانان نیز در ایجاد یک رابطه اساسی و مهم با بزرگسالان در جامعه با مشکل مواجه شوند و این فقدان رابطه به نوبه خود موجب از خود بیگانگی فرد گردیده و در نهایت احتمال رفتارهای بزهکارانه و خشونت آمیز او را افزایش می‌دهد ( همان منبع ، ۱۳۸۲ : ۱۰۲ و ۱۰۳ ) .

۵-۲-۱- عوامل فردی و خانوادگی مؤثر بر خشونت و بد رفتاری

رفتارهای خشونت آمیز افراد با عوامل اجتماعی و روانشناختی از درون به هم پیوسته در رابطه است . عوامل خطرزای فردی می‌توانند به عنوان پاسخی به تغییرات محلی در نظر گرفته شوند . از عوامل فردی که موجب افزایش خشونت در دوره نوجوانی و جوانی می‌گردد می توان به موارد زیر اشاره کرد:

۱- اعتیاد به الکل و مواد مخدر .

استفاده از الکل و موارد مخدر بویژه توسط نوجوانان و جوانان که در سطح زندگی پایینی قرار دارند خود پیامدهای نامطلوبی به همراه دارد این قبیل افراد تا جایی که تجربه شده است آسیب پذیرتر و بیشتر مرتکب جرایم می‌گردند ( شیخی ، ۱۳۸۲ : ۹۲ ) .

هر چه میزان مصرف الکل یا مواد مخدر بیشتر باشد ، امکان اعمال خشونت و پرخاشگری نیز بیشتر است . افراد الکلیک به بهانه تأثیر مصرف الکل بر رفتارشان ، احساس مسئولیت نمی کنند و مرتکب اعمال خلاف می‌شوند ( ستوده و سیف الهی ، ۱۳۸۶ : ۱۱۲ ) .

نوجوانان به خاطر شرایط سنی خاصی که دارند احتمال دارد رفتارهای مخاطره آمیز زیادی از خود نشان دهند که مغایر با جامعه است . اغلب به عنوان رفتار ناسالم طبقه بندی شده اند ؛ مانند مصرف الکل ، سیگار کشیدن ، رانندگی کردن با سرعت بالا و … . رفتارهای مخاطره آمیز در دوران نوجوانی به عنوان ابزاری برای به دست آوردن پایگاه اجتماعی به کار برده می‌شوند . و بخشی از فرآیندهای تعاملی هستند که به صورت ذهنی در انتخاب عقلانی رفتارهای هدفدار نمایان می‌شوند . تحقیقات نشان داده‌اند که بسیاری از الگوهای رفتارهای مخاطره آمیز از درون به هم وابسته هستند اگرچه الزاماًً پیش فرض های همدیگر نیستند.

۲- فقدان پدر در خانواده

به باور جامعه شناسان کنش متقابل گرا ، عدم حضور پدر در خانواده موجب می‌گردد که کودکان و نوجوانان به جای پدر ، دوستان و همسالان خود را الگوی نقش خویش قرار می‌دهند . به اعتقاد آنان هویت جنسیتی نوجوانان تنها با حضور پدر و الگو گیری از آن است که شکل می‌گیرد . ارتباط مبتنی بر عشق و علاقه پدر نسبت به مادر موجب می‌گردد که نوجوانان احترام به جنس مخالف را از پدر فرا گیرند . از سوی دیگر حضور پدر در خانواده کارکرد حفاظتی دارد . پدر ، خانواده را از تهدیدهای خارجی مصون نگاه می‌دارد . بر طبق تحقیقات بچه هایی که در خانواده های فاقد پدر ، بزرگ شده اند ، بیشتر مورد سوء استفاده جنسی و خشونت قرار می گیرند ( همان منبع ، ۱۳۸۶ : ۱۱۳ ) .

۳- فقر

بدرفتاری در روابط بین همه افراد ‌گروه‌های اقتصادی – اجتماعی روی می‌دهد . گافمن و زیگلر ( ۱۹۹۲ ) به رابطه بین فقر و بدرفتاری با کودکان اشاره می‌کنند و می‌گویند : هر چند بسیاری از افراد فقیر با فرزندان خود بدرفتاری نمی کنند و فقر به خودی خود ، سبب بروز آزار و بی توجهی نمی شود ؛ ولی فقر با استرس ، اعتیاد ، تغذیه مناسب و مراقبت های پزشکی در ارتباط است . و احتمال بدرفتاری و خشونت را افزایش می‌دهد .

کمسیون تخصصی قوه قضائیه که نظرات فوق را مورد بررسی قرار می­دهد، در این زمینه چنین اعلام نظر ‌کرده‌است : « نظر به اینکه اجرای حکم دادگاه باید به وسیله شخص محکوم علیه امکان پذیر باشد، لذا در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی احراز مالکیت رسمی خوانده ضروری است و ‌بنابرین‏ باید از اداره ثبت استعلام گردد تا کسی که سند به نام اوست و انتقال مال او احراز شده، محکوم به تنظیم سند رسمی گردد تا حکم صادره قابلیت اجرایی پیدا کند.»^[۵۳]

۲-وقوع معامله به طور صحیح بین طرفین

یکی دیگر از ارکان دعوای الزام به تنظیم سند رسمی این است که معامله به شیوه­ای درست میان طرفین منعقد شده باشد و ارکان بیع، اعم از ایجاب و قبول و معلوم بودن عوضین و جهات بیع و… به نحو کاملی محقق شده باشد؛ چنان که جایی برای ایراد و شبهه باقی نماند. در این صورت مستند دعوا ممکن است به یکی از دو حالت زیر باشد:

۱) مدرک عادی که بر انعقاد عقد معیّن قانونی یا قرارداد نامعیّنِ صحیح دلالت کند؛ البتّه در­صورتی­که ایرادی، اعم از انکار یا ادّعای جعل، به اصالت سند وارد نشود و یا ادّعای انحلال قرارداد به نحوی از انحاء قانونی، اعم از فسخ یا اقاله مطرح نگردد. در این صورت، دادگاه پس از نخستین جلسه­ دادرسی، مبادرت به انشای رأی می­ نماید و در صورت ایراد یا ادّعای جعل در نخستین جلسه­ دادرسی، با صدور قرار کارشناسی راجع به اصالت یا جعلیّت سند برّرسی می­ کند.^[۵۴]

۲) ممکن است قرارداد بیع که بین دو نفر تحقق پیدا ‌کرده‌است، فقط با ایجاب و قبول شفاهی انجام گرفته باشد که مراتبِ تحقق آن، توسط شهودی که واجد شرایط ادای شهادت هستند، گواهی می­ شود. البته شهادت شهودی که بر وقوع یا انعقاد عمل حقوقی دلالت کند. در این صورت دادگاه پس از تشکیل نخستین جلسه­ دادرسی، قرار استماع شهادت شهود را صادر می­ کند^[۵۵]. سپس وقت دیگری برای دعوت طرفین و شهود، به منظور استماع یا ادای شهادت تعیین می­گردد. پس از تشکیل دادگاه و گواهی گواهان به نحو صریح و روشن، مبنی بر وقوع عمل حقوقی به نحو صحیح و احراز ‌مالکیت خواهان، دادگاه مبادرت به انشای رأی مطابق با خواسته می­ نماید وگرنه در صورت عدم احراز، حکم به بی­حقّی وی صادر می­ کند.

ج: موانع طرح دعوی الزام به تنظیم سند رسمی

گاهی اوقات در جریان رسیدگی به دعوای الزام به تنظیم سند رسمی، با موانعی مواجه می­شویم که صدور حکم با وجود آن موانع به سادگی ممکن نمی ­باشد و لازم است که اقدامات دیگری از سوی خواهان دعوا به عمل آید تا موجبات حکم الزام به تنظیم سند رسمی فراهم آید. در زیر به برخی از این مسائل اشاره می­ شود:

۱- در رهن بودن ملک موضوع دعوا: خریدار باید اطمینان حاصل نماید تا ملکی را که خریداری نموده و برای آن درخواست الزام به تنظیم سند رسمی داده است، در رهن یا بازداشت نباشد. اساساً معامله و انتقال مالی که در رهن قرار دارد، به موجب مقرّرات قانون مدنی جایز دانسته نشده است؛ ماده ۷۹۳ قانون مدنی در این خصوص مقرّر داشته است: «راهن نمی­تواند در رهن ‌تصرفی نماید که منافی با حقّ مرتهن باشد» ؛ ‌بنابرین‏ انتقال مال مرهونه به غیر، با رعایت حقوق مرتهن مقدور است؛ بر این­ اساس در این حالت خریدار می بایست، فکّ رهن مورد معامله را نیز از دادگاه مطالبه نماید، لیکن فکّ رهن در صورتی ممکن است که بدهی راهن تسویه شده باشد.

در این زمینه رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور به شماره­ به شرح زیر صادر شده است: « مطابق مواد قانون مدنی، گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی­ شود؛ لیکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه، حق عینی و حق تقدم ایجاد می­ نماید که می ­تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه. بنا به مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده، اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست، در نتیجه رأی شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد به اکثریت آرای صحیح و قانونی تشخیص می­ شود و…..برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه­ها در موارد مشابه لازم­الاتباع است.»^[۵۶]

با توجه به آنچه گفته شد، به نظر می­رسد که در تعارض دعوای الزام به تنظیم سند رسمی با رهن ملک موضوع بیع نامه، باید بین دو حالت تفکیک قائل شد:

گاهی اوقات تنظیم سند رهنی، موخر بر بیع نامه عادی است، در این صورت اگر هم با فروش نامه عادی، خریدار را مالک نشناسیم، با تنظیم فروشنامه مذکور، حق دینی(تعهد به تنظیم سند رسمی) به نفع او ایجاد شده است و عمل بعدی فروشنده در رهن ملک موضوع بیع نامه، مخالف حق مذکور ‌می‌باشد و لذا خریدار می ­تواند با تقدیم دادخواست ابطال سند رهنی تنظیمی، مقدمات صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی علیه فروشنده را فراهم کند. اما گاهی تنظیم سند رهنی مقدم بر بیع­نامه عادی است، در این صورت چون حق مرتهن نسبت به عین مرهونه، حق عینی تبعی ‌می‌باشد، با انتقال مال مذکور به هر شخصی، حق مذبور در برابر آن شخص و سایر اشخاص قابل استناد بوده و مرتهن می ­تواند طلب خود را از محل مال مذکور وصول نماید، لذا صدور حکم الزام به تنظیم سند رسمی علیه فروشنده به ویژه با ذکر حقوق مرتهن، فاقد منبع قانونی به نظر می­رسد.^[۵۷] ‌بنابرین‏ چنانچه پلاک مورد ادّعا، در رهن باشد، با وجود حقّ عینی مرتهن، تا زمان فکّ رهن، امکان تنظیم سند رسمی پلاک ثبتی مرهونه وجود ندارد؛ ‌بنابرین‏ دعوای الزام به تنظیم سند قابلیّت استماع نخواهد داشت؛ مگر اینکه خواهان مدرکی ارائه نماید که حاکی از اذن مرتهن باشد؛ در این حالت با طرف دعوی قرار دادن مرتهن، دعوی قابل استماع خواهد بود؛ در غیر این صورت خریدار می ­تواند با تقدیم دادخواستی، الزام فروشنده به فک رهن و تنظیم سند رسمی به نام خود را مطالبه نماید و پس از صدور حکم، چنانچه فروشنده نسبت به فک رهن و تنظیم سند به نام خریدار اقدام نکرد، خریدار با هزینه متعهد(فروشنده) موجبات فک رهن را فراهم آورده و پس از فک رهن، سند رسمی توسط فروشنده و در صورت امتناع وی، توسط نماینده دادگستری در دفترخانه اسناد رسمی به نام خریدار انتقال یابد.

۲- متعلق به غیر بودن ملک موضوع دعوا: همچنین در مواردی که فروشنده مالک رسمی مورد معامله نباشد، خریدار می ­تواند با طرح شکایت، با موضوع فروش مال غیر، در جهت احقاق حق خود اقدام نماید. در این موارد، الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال، امکان­ پذیر نیست؛ زیرا وی مبادرت به فروش مالی کرده که قانوناً متعلّق به وی نبوده است.

۲): شرط مجهول در عقد نکاح

پیرامون نوع دیگری از شروط باطل مبطل عقد؛ یعنی شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، سؤال این است که آیا چنین شرطی در عقد نکاح قابل تحقق است؟ برخی از حقوق ‌دانان بیان کرده‌اند که این شرط ویژه قراردادهای مالی و معوض است و در نکاح مصداق ندارد،^[۲۵۷] اما می‌توان گفت اگرچه این شرط در ظاهر مربوط به عقد معوض است، ولی از نظر وحدت ملاک ماده ۲۱۶ ق.م.، در عقد غیرمعوض نیز جاری می‌گردد، زیرا در هر عقدی مورد آن باید معلوم باشد و شرطی که موجب جهل به مورد گردد، مفسد عقد خواهد بود. در عقد نکاح شرطی که جهل به آن موجب جهل به یکی از دو مورد می‌گردد، عموماً جهل به مهر است که در صحت عقد دائم تاثیر نمی‌گذارد. زیرا عقد دائم بدون ذکر مهر یا شرط عدم مهر نیز منعقد می‌گردد.، برخلاف شرط مجهولی که در عقد منقطع واقع شود و موجب جهل به مهر گردد که مفسد عقد منقطع نیز خواهد بود؛ زیرا در عقد منقطع جنبه معاوضی بیشتر رعایت شده و بطلان مهر موجب فساد عقد نیز می‌گردد.^[۲۵۸]

گفتار دوم: شرط صحیح

در فقه نسبت به شرایط صحت شرط اتفاق‌نظر وجود ندارد و تحولاتی را پیموده‌است ولی بیشتر اختلافات صوری و ناظر به چگونگی تدوین و تحلیل شرایط است. در کتاب‌های متقدمان و پیروان ایشان دیده می‌شود که شرط، اگر مخالف کتاب و سنت نباشد و به جهالت در مبیع و ثمن منتهی نگردد، جایز است^[۲۵۹]. مقدور بودن از شرایط فرعی به شمار می‌آید و مخالفت نداشتن با مقتضای عقد نیز از توابع یا ضابطه تمییز همگانی عقد با کتاب و سنت است. حتی بعضی همان مخالفت نداشتن با کتاب و سنت را کافی دانسته‌اند، چرا که شرط مجهول در نهایت موجب «غرر» می‌شود که در شرع نهی شده‌است.^[۲۶۰] در این میان بعضی هم به اقتضای عقد تکیه مخصوص کرده‌اند و شرطی را جایز شمرده‌اند که منافی با آن مقتضاء نباشد.^[۲۶۱] بدین ترتیب می‌توان گفت متقدمان جز چهار شرط ذیل را جایز می‌شمردند:

۱ـ مجهول ۲ـ مخالف با کتاب و سنت ۳ـ مخالف با مقتضی عقد ۴ـ غیر‌مقدور

در دو کتاب معروفی که پیش از مکاسب شیخ تدوین شده‌است و هرکدام تحقیقی اختصاصی درباره‌ نظریه شرط دارد؛ یعنی «عواید الایام نراقی» و «عناوین میر فتاح» آمده‌است که فقیهان چهار شرط را جایز نشمرده‌اند:

۱ـ شرط مخالف با کتاب و سنت ۲ـ شرطی که حلالی را حرام و حرامی را حلال کند ۳ـ شرط منافی مقتضی عقد ۴ـ شرطی که به جهل عوضین منتهی شود

منتهی در عناوین افزوده شده‌است که اگر شرط به ترک واجب یا انجام فعل حرام باشد، مخالف کتاب و سنت است.^[۲۶۲] سپس مؤلف کتاب، «شرط غیر‌مقدور» و «شرطی که باعث تعلیق در عقد یا دوام یا لزوم آن می‌شود» را بر چهار شرط پیش افزوده است.^[۲۶۳] مرحوم شیخ انصاری در مکاسب^[۲۶۴] شرایط صحت شرط را به طور مفصل مورد بحث و بررسی قرار داده‌است که به طور خلاصه به عناوین آن اشاره می‌شود:

– اجرای شرط در قدرت مکلف و طرف قرار داد باشد – شرط، دارای غرض عقلایی باشد – شرط، فی‌نفسه جایز باشد – شرط، مخالف کتاب و سنت نباشد – شرط، مخالف مقتضای عقد نباشد – شرط، مجهول نباشد به نحوی که موجب غرر نشود – شرط، مستلزم محال نباشد – التزام به شرط در متن عقد باشد – شرط منجز باشد.

چنانچه ملاحظه می‌شود در این تحلیل شرط مخالف کتاب و سنت با شرطی که حلالی را حرام و حرامی را حلال می‌کند ادغام شده‌است ولی در برابر «جایز بودن شرط به خودی خود» مطرح می‌شود. به اضافه شرایط دیگری نیز دیده می‌شود که در رساله‌های پیشینیان او در نظریه شرط نیامده‌است؛ مانند عقلایی بودن شرط و مستلزم محال نبودن آن. ضروری است که بدانیم برخی از این شروط مورد انتقاد فقهای دیگر و حتی خود شیخ انصاری قرار‌گرفته است؛ برای مثال شیخ انصاری ‌در مورد شرط (تنجیز) معتقد است که «شرط معلق» باعث تعلیق در اصل معاوضه نمی‌گردد و اعتقاد به چنین شرطی (تنجیز)، توهم می‌باشد.^[۲۶۵] البته انتقاداتی دیگر نیز ‌به این ترکیب شیخ وارد گردیده‌است که از تفصیل مطلب در این قسمت پرهیز نموده و نهایتاًً مطلب را با نظری که مرحوم شهابی در این رابطه بیان نموده‌اند به اتمام می رسانیم. مرحوم شهابی معتقد است: «اگر بر بطلان امثال این شروط اجماعی محقق نباشد، دلیل محکمی بر بطلان آن ها در دست نیست».^[۲۶۶]

قانونگذاران ایران نیز با بهره گرفتن از نظرات فقیهان و حل و نقد‌های انجام شده درباره ی هریک از شرایط پیشنهاد شده در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳، شروط باطل را برشمردند که می‌توان شروط صحت شرط در حقوق ایران را بدین ترتیب بیان نمود:

• انجام شرط باید مقدور باشد
• شرط باید دارای نفع و فایده باشد
• شرط باید مشروع باشد
• شرط نباید خلاف مقتضای عقد باشد
• شرط مجهول نباشد به نحوی که جهل به شرط موجب جهل به عوضین نشود.

که هرگاه یکی از شرایط فوق رعایت نشود، شرط ضمن عقد باطل است، منتها قانون راجع به بقیه شرایطی که رعایت آن‌ ها در صحت معامله لازم می‌باشد سکوت اختیار کرده‌است که آن شروط عبارتند از: مالیت داشتن، معین بودن، مبهم نبودن و مشروعیت جهت. ‌بنابرین‏ از نظر قضایی نمی‌توان شرط ضمن عقدی که مالیت ندارد یا معین نمی‌باشد و یا مبهم است و یا جهت آن نامشروع است، باطل دانست؛ چون ماده‌ای که بتوان به استناد آن به بطلان چنین شرطی حکم نمود، موجود نمی‌باشد. علاوه بر آن که ماده ۲۳۲ قانون مدنی در مقام بیان شرایط باطل است و نامی از آن نمی‌برد و سکوت در مقام بیان، قرینه‌ی مسلمی بر صحت اینگونه شروط می‌باشد. از طرف دیگر بنا بر دستور ماده‌ی۱۰ ق.م. که قراردادهای خصوصی را نسبت به طرفین نافذ می‌داند، این‌گونه شروط و همچنین معامله ای که شروط ضمن آن شده‌است، صحیح می‌باشد.^[۲۶۷]

به ‌نظر می‌رسد هر شرطی به غیر از شروط فاسد در ماده ۲۳۲ ق.م. و شروط مفسده مذکور در ماده ۲۳۳ این قانون صحیح می‌باشد و طرفین می‌توانند آن را در ضمن عقد بگنجانند که بر طبق ماده ۲۳۴ ق.م. و نوشته های حقوقی، این شروط خود سه قسم می‌باشند که عبارتند از :۱ـ شرط صفت ۲ـ شرط نتیجه ۳ـ شرط فعل اثباتاً یا نفیاً. لذا در این گفتار سعی بر آن شده‌است که هریک از شروط را در گفتار جداگانه ای مورد تحلیل قرار داده و ضمن بیان اقسام و آثار هر یک از این شروط در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی این شروط در عقد نکاح و تفاوت های آن با قواعد عمومی قراردادها بپردازیم.

بند اول: شرط صفت

در این قسمت ضمن بیان اقسام و آثار شرط صفت در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی این شرط در عقد نکاح پرداخته و تفاوت های آن را با قواعد عمومی قراردادها بیان می‌کنیم.

الف): شرط صفت در قواعد عمومی قراردادها

1. 1. انگیزه کسب شهرت:واتز و زیمرمن^[۲۴]‌(۱۹۸۳)برای دفاع از این نظریه که حسابرسان‌ در بازار سرمایه از شهرت حرفه‌ای خود دفاع می‌کنند، به‌ نمونه های تاریخی استناد کرده‌اند.شهرت انگیزه‌ای برای‌ حفظ استقلال حسابرسان است.به‌هر حال، انگیزه کسب‌ شهرت سازوکار خود نظارتی برای حفظ استقلال است.

   

انگیزه تقاضا برای حسابرسی با کیفیت بالا

تحقیقاتی که به بررسی تأثیر نیاز استفاده‌ کنندگان به‌ حسابرسی با کیفیت پرداخته‌اند، دارای حیطه محدودتری‌ است.اغلب این تحقیقات در این زمینه شامل:

• • حق‌ الزحمه حسابرسی،

• • نظریه علامت‌دهی،

• • هزینه‌ نمایندگی

• وجود کارگروه حسابرسی، هستند.

1. 1. حق الزحمه حسابرسی:ویلنبورگ^[۲۵](۱۹۹۹)‌ به بررسی رابطه بین کیفیت حسابرسی و پیشنهادات‌ اولیه حسابرس ‌در مورد حق الزحمه پرداخته و نتیجه‌گیری‌ می‌کند که کیفیت خدمات حسابرس تحت‌تأثیر پذیرش‌حق الزحمه پیشنهادی حسابرس‌ است.

1. 1. نظریه علامت‌دهی:وندا والاس^[۲۶]‌ تقاضا برای خدمات حسابرسی با کیفیت‌ بالا را در چارچوب نظریه علامت‌ دهی در عرضه اولیه سهام در بازار سرمایه‌۷۱مورد بررسی قرار داده‌ است.در چارچوب نظریه علامت‌ دهی، اگر خریداران اوراق بهادار نتوانند میان اوراق بهادار باکیفیت‌ و بی‌کیفیت تفاوت قائل شوند، قیمت بازار اوراق بهادار به گونه‌ای‌ تعدیل می‌شود تا متوسط کیفیت‌ مورد انتظار اوراق بهادار آماده برای فروش را منعکس‌ سازد.پیامد چنین اقدامی خروج اوراق بهادار باکیفیت از بازار است.در واقع، چنان‌چه مدیران بر کیفیت نسبی اوراق‌ بهادار خودآگاه باشند، آن‌ ها انگیزه لازم را برای انتقال یک‌ پیام و علامت مشخص از طریق حسابرسی صورت‌های‌ مالی با کیفیت بالا خواهندداشت.این پیام انعکاس‌دهنده‌ فراتربودن کیفیت اوراق بهادار آن‌ ها از متوسط کیفیت‌ موردانتظار بازار است.

1. 1. هزینه نمایندگی:مطالعات گوناگونی در زمینه هزینه‌ نمایندگی و تقاضا برای حسابرسی با کیفیت بالا انجام‌ شده‌است.دی فاند^[۲۷]دریافت که تغییر در نوع مالکیت سازمان‌ها و تغییر در اهرم مالی به طور مستقیم با تغییر در کیفیت حسابرسی ارتباط دارد.مالکان‌ عمده و اعتباردهندگان خواهان اعمال نظارت شدیدتر بر سرمایه‌گذاری‌های خود هستند.یکی از روش‌های دست‌ یابی به چنین هدفی، تقاضا برای حسابرسی با کیفیت بالا است.مدیران برای کاهش هزینه نمایندگی و در نتیجه‌ عدم تعدیل حقوق و مزایا از طرف مالکان، از انگیزه کافی‌ برای استفاده از خدمات حسابرسان مستقل برخوردار هستند.در دفاع از عامل هزینه نمایندگی در برانگیختن‌ مدیران برای استفاده از حسابرسان شایسته و مستقل‌واتز و زیمرتن^[۲۸]‌به شواهدی استناد کرده‌اند که ‌بر اساس آن ۴۸ درصد شرکت‌های پذیرفته‌ شده در بورس نیویورک در سال۱۹۲۶، یعنی سال‌ها قبل از تدوین مقررات بورس اوراق بهادار مبنی بر اجباری‌ کردن حسابرسی، از خدمات حسابرسان مستقل استفاده‌ می‌کردند.والاس^[۲۹](۱۹۸۶)استدلال می‌کند که‌ فرضیه‌های نظارت، اطلاعات و بیمه فراهم‌کننده شواهد کافی برای استفاده مدیران از خدمات حسابرسی با کیفیت‌ بالا است.طبق فرضیه بیمه مدیران برای کاهش هزینه‌ نمایندگی و پیش‌گیری از تعدیل حقوق و مزایای خود توسط مالکان، از انگیزه کافی برای انجام حسابرسی مستقل‌ برخوردار هستند.در فرضیه اطلاعات، انگیزه مدیران از حسابرسی مستقل، تأکید بر اطلاعات مالی به عنوان ابزاری‌ برای بهبود تصیم‌گیری‌های درون سازمانی از طریق‌ بهبود در کیفیت اطلاعات حاصل می‌شود.طبق فرضیه‌ بیمه، تقاضا برای حسابرسی با میزان دعاوی حقوقی تهدید کننده مدیران ارتباط مستقیم دارد.چنان‌چه بتوان مسئولیت‌ مالی داده های گزارش‌شده را به حسابرسان منتقل کرد، در این صورت، طرح دعاوی حقوقی علیه مدیران و اعتباردهندگان و سایر اشخاص حرفه‌ای در بازارهای‌ اوراق بهادار به طور چشم‌گیری کاهش می‌یابد.‌بنابرین‏، با افزایش طرح دعاوی حقوقی بر علیه مدیران و سایر افراد و گروه‌های حرفه‌ای فعال در عرصه واحدهای اقتصادی‌ انتظار می‌رود تقاضای بیمه‌ای برای حسابرسی افزایش‌یابد.

1. کارگروه حسابرسی:ابوت و پارکر^[۳۰](۱۹۹۹)تغییر حسابرس مستقل را بررسی کرده‌اند و نتیجه‌ گرفتند که وجود کارگروه حسابرسی فعال و مستقل در شرکت‌ها با افزایش کیفیت حسابرسی ارتباط نزدیک‌ دارد.نتایج تحقیق آن‌ ها با نظریه کارگزاری(نمایندگی) تطبیق دارد و بیانگر آن است که وجود قوانین به محدود شدن حیطه عمل غیرمسولانه مدیران می‌شود.لذا، وجود کارگروه حسابرسی باعث می‌شود که کیفیت حسابرسی از این حیث که حسابرس ممکن است تحت‌تأثیر تمایلات‌ مدیریت قرار نگیرد، افزایش یابد.

ساختار کیفیت خدمات حسابرسی

کاتاناک و واکر^[۳۱](۱۹۹۹) الگوی جامع‌ (البته آزمون نشده)از کیفیت حسابرسی ارائه کرده‌اند.طبق‌ دیدگاه آنان، کیفیت حسابرسی تابعی از دو عامل مرتبط با عملکرد حسابرس است:اول، شایستگی(از جمله:دانش، تجربه، قدرت تطبیق، کارایی فنی، اثربخشی حسابرسی)، دوم، عملکرد حرفه‌ای(از جمله:استقلال، بی‌طرفی، دقت حرفه‌ای، تضاد منافع، و قضاوت حرفه‌ای).علاوه‌ بر ویژگی‌های فوق، الگوی آن‌ ها شامل تأثیر انگیزه های‌ اقتصادی(از قبیل:میزان حق الزحمه، میزان هزینه‌ حسابرسی، کارایی حسابرسی، دعاوی حقوقی، و خدمات‌ مشاوره‌ای)، و ساختار بازار(از قبیل:رقابت، درجه تمرکز در صنعت، صرفه‌جوئی‌های ناشی از مقیاس و وجود قوانین و مقررات)و تعویض حسابرسان‌ در حالی‌ که برخی از اجزای این نمونه توسط محققان مورد بررسی‌ قرارگرفته است، اما این چارچوب در ساختار تحقیقات مرتبط با کیفیت حسابرسی بدیع است پرسش این‌که کدام عامل بر کیفیت حسابرسی تأثیر بیشتری دارد، باید از طریق انجام‌ تحقیقات پاسخ داده‌شود.به علاوه، عناصر نمونه فوق باید به منظور درک جامع‌تر از تأثیر آن بر کیفیت حسابرسی‌ در شرایط مختلف آزمون شود و در صورت لزوم، تعدیلاتی در آن صورت پذیرد.‌بنابرین‏، نیاز به تحقیقات‌ به دلیل تغییرات جدی در محیط حسابرسی بیش از پیش‌ احساس می‌شود.برخی از این تغییرات شامل گسترش‌ دامنه خدمات اعتباردهی، اصلاح فرایند حسابرسی، نیاز به‌ کاهش فاصله انتظارات و پذیرش فناوری جدید است.به‌ طور خلاصه، توان بالقوه فراوانی برای انجام تحقیقات در زمینه کیفیت حسابرسی وجود دارد.

موقعیت حسابرس، کیفیت حسابرسی و قیمت گذاری حسابرسی

به علاوه، گرچه ثبت ازدواج در ایران جنبه نظم عمومی دارد و باید به ثبت برسد و در این امر تفاوتی بین اتباع ایرانی و خارجی وجود ندارد و در صورتی که صحت نکاح از لحاظ ارکان اساسی آن محرز نشود، عدم کسب اجازه زوج تبعه خارجه، تاثیری در قضیه نداشته و نکاح مربوطه باید به ثبت برسد و دادگاه در این مورد، می‌تواند بعد از رسیدگی و احراز وقوع صحیح و شرعی نکاح، دستور ثبت آن را صادر کند.

۱- ماده ۶۴۵ ق.م.ا :«به منظور حفظ کیان خانواده ثبت واقعه ازدواج دائم ، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است ، چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دائم ، طلاق و رجوع نماید به مجازات حبس تعزیری تا یکسال محکوم می‌گردد»

۲- ماده ۱۲ ق.ت.د.ع.ا :« در شهرستان؛ رئیس دادگستری؛ رئیس حوزه قضائی و رئیس شعبه اول‌دادگاه بر دادگاه ها ریاست اداری دارد و در مرکز استان رئیس کل دادگستری استان، رئیس‌کل دادگاه های تجدیدنظر ‌و کیفری استان است و بر کلیه دادگاه ها و دادسراها و‌دادگستری‌های حوزه آن استان نظارت و ریاست اداری خواهد داشت. همچنین رئیس‌دادگستری هر حوزه بر دادسرای آن حوزه نظارت و ریاست اداری دارد»

همچنین،‌بر اساس نظریه مشورتی شماره ۵۰۸۲/۷ اداره کل مذبور؛ … با وقوع ازدواج شرعی هم رعایت آن از نظر مقررات مملکتی الزامی است، ‌بنابرین‏ در صورتی که زوجین بخواهند ازدواج غیررسمی خود را در دفتر رسمی ازدواج ثبت کنند، تحصیل اجازه از وزارت کشور یا مقاماتی که وزارت مذبور تعیین ‌کرده‌است، ضرورت دارد؛ خواه این اجازه قبل یا بعد از وقوع ازدواج شرعی اخذ شده و جز مدارک مذبور، سایر مدارک لازم موکول به نظر مراجع مربوطه است.

۲-۵-۹ استیفاء عدد

در حقوق اسلامی تعدد زوجات به چهار زن دایمی محدود شده و استیفاء عدد از موانع نکاح به شمار آمده است. استیفاء در لغت به معنی کامل گرفتن است و استیفاء عدد در اصطلاح فقهی آن است که مرد چهار زن دایم داشته باشد؛ در این صورت نمی تواند زن پنجمی به عقد دایمی بگیرد. همان‌ طور که شوهر داشتن مانعی برای ازدواج زن به شمار می رود، استیفاء عدد مانعی برای ازدواج دایم مرد و موجب بطلان نکاح مجدد است. این منع در قانون مدنی صریحاً ذکر نشده است، لیکن با توجه به حقوق اسلامی و طبق عرف و عادت مسلم که مبتنی بر آن است، در محدود بودن تعدد زوجات دایم به چهار زن نمی توان شک کرد.

‌بنابرین‏ کسی که چهار زن دائم دارد، چنانچه با زن پنجم ازدواج نماید نکاح مذبور باطل خواهد بود.در صورتی که کسی پنج زن در یک عقد به نکاح دائم در آورد ، عقد نکاح نسبت به تمامی آنان باطل می‌باشد، زیرا از نظر حقوقی، عقد مذبور به اعتبار مورد منحل به پنج عقد می شود وهیچ یک از آنان بر دیگری برتری ندارد تا بتوان آن را مقدم و صحیح دانست و دیگری را باطل شناخت. ‌بنابرین‏ هر یک از عقود با صحت دیگری تعارض می کند.(امامی،۱۳۸۴،ص۴۰۹ و ۴۱۰)و نیز اگر مردی چهار زن داشته باشد و یکی از آن ها را به طلاق رجعی رها کند ، تا زمانی که عده او سپری نشده است، حق نکاح مجدد را نخواهد داشت.(کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۹۴)زیرا طبق ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی مرد در ایام عدّه رجعیه هنوز حق رجوع به زن را دارد.

تعدد زوجات در کشورهای غربی ممنوع و بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است، ولی در حقوق ایران و اکثر کشورهای اسلامی، به پیروی ار فقه اسلامی، در صورتی که از حد مقرر تجاوز نکند، پذیرفته شده است.

۲-۶ شروط ضمن عقد نکاح

آزادی اراده به افراد اجازه می‌دهد که بتوانند هر تعهدی بنمایند، خواه مستقلاً یا به صورت شرط ضمن. آزادی اراده در اموال و حقوق مالی کمتر دچار محدودیت شده است، ولی در احوال شخصیه محدودیت بیشتری دارا است، زیرا جامعه غیر از مجموع افراد، وجود مستقل طبیعی ندارد و حیات و بقاء جامعه منوط است که احوال شخصیه افراد آن، تابع نظم خاصی قرار گیرد و نتواند دستخوش آزادی اراده آن ها باشد، مخصوصاً در امور مربوط به خانواده که سلولهای کوچکی هستند که در اثر توالد و تناسل بقاء جامعه تضمین می شود، بدین جهت است که نکاح بین عقود دیگر وضعیت حقوقی خاصی پیدا نموده و جنبه اجتماعی او بر جنبه فردی برتری داده شده است، لذا زوجین نمی توانند نکاح را به اراده خود اقاله کنند.(امامی ۱۳۸۴٫ ص۴۲۷)

شروط ضمن عقد همان الزام و التزام است، اساساً شرط در این معنی به تعهدی گفته می شود که در ضمن عقد گذاشته شود، به نحوی که یکی از متعاقدین انجام کار یا نتیجه عقد دیگر، یا وصف خاصی را از طرف مقابل می‌خواهد و او آن را می پذیرد. برای شرط معنی دیگری هم متصور است و آن شرطی است که ضمن عقد ذکر نشده است؛ اما متعاقدین عقد را بر مبنای آن انجام داده‌اند و اصطلاحاً به آن شرط بدوی یا ابتدایی می‌گویند که همان وعده دادن است. فقها ‌در مورد وجوب وفای به عهد اختلاف نظر دارند، غالباً قائل به عدم وجوب وفا شده اند.(میرشمسی،۱۳۸۷،ص۱۶۳)

قواعد عمومی شروط ضمن عقد در قانون مدنی در مواد۲۳۲ الی ۲۴۶ بیان شده است؛ این قواعد مربوط به کلیات قراردادهاست، ولی چون شرط ضمن عقد نکاح اهمیت ویژه ای دارد و در مواردی تابع قواعد عمومی شرط ضمن عقد نیست، جا دارد که به اختصار بحث شود.

۲-۶-۱ شروط فاسد

شروطی که فاسد و مفسد عقد است: ماده ۲۳۲ قانون مدنی می‌گوید:« شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: ۱ـ شرط خلاف مقتضای عقد ۲ـ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.»

۲-۶-۱-۱ شرط خلاف مقتضای عقد

شرط بر خلاف مقتضای عقد نکاح، از نظر تناقضی که بین شرط و عقد حاصل می شود هر دو باطل خواهد بود. ‌بنابرین‏ چنانچه در عقد نکاح شرط شود که زوجیت حاصل نشود و یا اینکه یکی از زوجین شرط کند که تا سه روز یا کمتر و یا بیشتر حق فسخ نکاح را داشته باشد به نظر می‌رسد که این شروط خلاف مصلحت ازدواج است و با مقتضای عقد علقه زوجیت بین طرفین منعقد می‌گردد و با این شروط آشکار می‌گردد که طرفین قصد تشکیل خانواده را نداشته پس شرط و عقد هر دو باطل خواهد بود. ( امامی ۱۳۸۴، ص۴۳۳ )

عقد مقتضای دیگری دارد که آن را مقتضای اطلاق عقد گویند. مقتضای اطلاق عقد عبارت از اموری است که هرگاه عقد به طور مطلق(یعنی بدون قید و شرط ) منعقد گردد، اقتضای آن امور را داشته باشد مانند لزوم سکونت زن در منزلی که شوهر معین می کند که در صورت اطلاق عقد است و الا زوجین می‌توانند شرط خلاف نموده و اختیار مسکن را به زن بدهند. ماده۱۱۴ قانون مدنی می‌گوید: « زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد.»